Kunstmatige splitsing bij realisatie parkeergarage

In aanbestedingsland is bekend dat opdrachten niet mogen worden gesplitst met het doel een aanbestedingsplicht te omzeilen. Dit betreft het zogenaamde splitsingsverbod. Nationale rechtspraak op dit punt is echter schaars. Interessant is daarom de recente uitspraak van de Arnhemse voorzieningenrechter dat een gemeente een opdracht voor de realisatie van een parkeergarage kunstmatig heeft gesplitst ( 25 januari 2010, LJN: BL2848).

De feiten
De gemeente X is voornemens een ondergrondse parkeergarage in haar centrum te realiseren. Bij deze realisatie kan worden onderscheiden (i) het casco-plus van de parkeergarage ten bedrage van circa € 4.300.000,-- exclusief BTW wordt geraamd, (ii) de inrichting van de parkeergarage ad circa € 550.000,-- exclusief BTW en (iii) de inrichting van het maaiveldparkeerterrein ad circa € 450.000,-- exclusief BTW.

Op 29 december 2009 heeft de gemeente X het voornemen bekendgemaakt om de opdracht voor de realisatie van het casco-plus (circa € 4,3 miljoen exclusief BTW) onderhands (zonder aanbesteding) aan marktpartij A te verstrekken. De inrichting (in totaal circa € 1 miljoen exclusief BTW) zou in een later stadium worden aanbesteed.

B, die zich bezighoudt met de realisatie en exploitatie en beheer van parkeerterreinen en parkeergarages, heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens B is er sprake van één werk die volledig aanbesteed (had) moet(en) worden.

Kernvraag: sprake van één werk?
Kernvraag is of sprake is van één werk. In dat geval zou immers het totale werk een waarde hebben van € 5,3 miljoen exclusief BTW en daarmee het drempelbedrag voor overheidsopdrachten voor werken overschrijden. 

Beoordeling rechter
De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de gemeente dat sprake is van drie verschillende werken niet. Onder verwijzing naar het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en Europese jurisprudentie is volgens de voorzieningenrechter van belang “het functionele geheel van het gebouw”. Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter als volgt:

“Een parkeergarage kan slechts als zodanig en als één technisch en economisch geheel functioneren als de coating op de vloer is aangebracht, de garage is voorzien van een slagboom, bewegwijzering, betaalautomaten, sprinklerinstallatie etc.. Alleen dan kan de parkeergarage haar functie vervullen. Dat er in het casco al elektra en een ventilatiesysteem is aangelegd maakt dat niet anders. Voornoemde voorzieningen, die dus in economische en technische zin samenhangen met de functie van het gebouw en daarmee één bouwwerk opleveren, worden in opdracht van de gemeente aangelegd. Het is de gemeente toegestaan deze opdrachten apart te laten verzorgen door verschillende aannemers. Omdat de opdrachten evenwel aangemerkt kunnen worden als één werk dient de totale waarde van de opdrachten (€ 4,3 miljoen + € 1 miljoen = € 5,3 miljoen) te worden opgeteld. Daarmee komt de waarde van de bouw van de parkeergarage boven de drempelwaarde uit, zodat de werken (afzonderlijk) aanbesteed dienen te worden.”

Uitspraak: verbod contractering zonder voorafgaande (Europese) aanbestedingsprocedure
Nu sprake is van een kunstmatige splitsing verbiedt de voorzieningenrechter de gemeente een overeenkomst aan te gaan met één of meer derden ter zake van de onderhavige realisatie van de ondergrondse parkeergarage, zolang voor deze opdracht geen Europese aanbestedingsprocedure ex artikel 28 Bao is gevolgd.

Commentaar
Voor een aanbestedende dienst is het niet altijd eenvoudig om te bepalen of er sprake is van één werk dan wel een (oneigenlijke) splitsing van de opdracht. Voor overheidsopdrachten voor werken is blijkens de hierboven besproken uitspraak het functionele geheel van het gebouw van doorslaggevend belang.

Uiteraard staat het een aanbestedende dienst vrij een aanbestedingsplichtige opdracht te splitsen in deelopdrachten (percelen) mits deze percelen op hun beurt worden aanbesteed. Een uitzondering hierop betreft de zogenaamde “percelenregeling” van artikel 9 Bao. Ingevolge deze percelenregeling is het Bao niet van toepassing op percelen die (i) gelijktijdig worden gegund, (ii) minder bedragen dan € 80.000,- (voor diensten en leveringen) dan wel € 1.000.000,- (voor werken) en (iii) de niet-aanbestede percelen in totaliteit niet meer bedragen dan 20 procent van de waarde van alle percelen tezamen.