Levert een vordering uit onbalans een boedelvordering op?

HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 113
Op grond van de Elektriciteitswet 1998 mag een verbruiker van elektriciteit niet meer elektriciteit aan het elektriciteitsnet onttrekken dan hij heeft gecontracteerd bij een leverancier. De leverancier dient ervoor te zorgen dat een gelijke hoeveelheid elektriciteit die door de contractant aan het net wordt onttrokken op het net wordt ingevoed. In de praktijk zal de hoeveelheid elektriciteit niet geheel overeenstemmen met de hoeveelheid elektriciteit die op het net is ingevoed. Er is dan sprake van een zogeheten onbalans. Op de landelijk netbeheer TenneT rust de wettelijke taak deze onbalans op te heffen.


Tussen energieleverancier en programmaverantwoordelijke EnergieXS en TenneT bestond een zogenoemde PV-overeenkomst. Een dergelijke overeenkomst is een privaatrechtelijk instrument om vorderingen uit onbalans af te handelen. Wordt er meer elektriciteit onttrokken door EnergieXS dan in het programma opgegeven, dan wordt EnergieXS geacht de elektriciteit van TenneT te hebben gekocht. Leidt de onbalans ertoe dat EnergieXS per saldo elektriciteit op het net invoedt, dan wordt zij geacht elektriciteit aan TenneT te hebben verkocht.

Op 15 augustus 2003 wordt aan EnergieXS (voorlopige) surseance van betaling verleend. Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een eventuele overname van EnergyXS door MainEnergy. In dat kader heeft MainEnery (met medeweten van de bewindvoerder) een fax aan TenneT gestuurd waarbij zij zich garant stelde voor een vordering uit onbalans ontstaan tussen 00.00 en 24.00 uur op 18 augustus 2003, met een maximum van EUR 600.000,--. MainEnergy heeft dit bedrag aan TenneT voldaan, waardoor nog een vordering uit onbalans resulteerde van EUR 911.196,--. Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard. Tussen de curatoren en TenneT bestaat onenigheid over de betaling van de vordering uit onbalans.

Partijen leggen aan de Hoge Raad de vraag voor of de vordering uit onbalans, ontstaan tijdens de surseance van betaling, een boedelschuld is. Dat zou betekenen dat TenneT een directe aanspraak op de boedel heeft en voor de concurrente schuldeisers aan bod komt. De curatoren zijn onder meer van mening dat er van een boedelschuld geen sprake kan zijn omdat de boedel niet is gebaat door het ontstaan van de schuld en zij ook geen medewerking, machtiging of bijstand hebben verleend aan het ontstaan van de schuld. De vordering uit onbalans kon alleen worden voorkomen door de energieprogramma`s in te trekken en daarvoor was medewerking van EnergyXS nodig. Volgens de curatoren kan het toch niet zo zijn dat het wel of niet ontstaan van een boedelschuld afhankelijk is van de medewerking van de schuldenaar.

De Hoge Raad oordeelt dat het niet aannemelijk is dat EnergyXS medewerking aan de intrekking van de energieprogramma`s zou hebben geweigerd en op die wijze invloed zou kunnen uitoefenen op het ontstaan van een boedelschuld. Uit de overweging van de Hoge Raad lijkt te volgen dat dit anders is indien de schuldenaar zich onwillig opstelt en duidelijk is dat hij niet wil meewerken aan beëindiging van de energieprogramma`s en voorkoming van een boedelschuld. Dit lijkt mij terecht, het ontstaan van een boedelschuld dient niet afhankelijk te zijn van de medewerking van de schuldenaar.

De Hoge Raad oordeelt dat ook een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder kan leiden tot een boedelschuld. Nu is het niet zo dat het enkele feit van een voortzetting van bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance van betaling leidt tot (stilzwijgende) toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van boedelschulden. Maar indien blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake zijn van toestemming, ook al heeft de bewindvoerder dit niet uitdrukkelijk laten blijken. Niet alle verplichtingen en schulden die voortvloeien uit voortzetting leveren een boedelschuld op, maar alleen die schulden en verplichtingen die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. De vordering uit onbalans voldeed zeker aan dit criterium, het was immers noodzakelijk om te blijven leveren aan de klanten van EnergyXS. Anders had een overname geen zin meer. Welke verplichtingen nog meer van ‘wezenlijke betekenis’ zijn, hangt uiteraard af van de omstandigheden van het geval en het soort onderneming.

Voor een uitgebreide bijdrage wordt verwezen naar: A. Slaski, ‘Hoeveel energie is er nodig voor een boedelschuld?’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2011, nr. 3, p. 95 – 98.