Mandatory disclosure (update!): Verplicht melden van grensoverschrijdende fiscale structuren

Mandatory disclosure (DAC6)

Verplichte melding van grensoverschrijdende fiscale structuren

Op 25 juni 2018 is de EU-Richtlijn inzake “mandatory disclosure” (hierna: DAC6) in werking getreden. DAC6 is middels het Belastingplan 2020 geïmplementeerd in de Nederlandse fiscale regelgeving. 

Kort gezegd verplicht DAC6 intermediairs, hulpintermediairs en soms ook de belastingplichtige zelf, om bepaalde grensoverschrijdende constructies te melden bij de Belastingdienst. De meldingsplicht geldt voor grensoverschrijdende constructies die bepaalde kenmerken (ook wel wezenskenmerken of hallmarks genoemd) bezitten. Zuiver nationale constructies, of grensoverschrijdende constructies die geen van de genoemde kenmerken bevatten, vallen dus niet onder de meldingsplicht.

De meldingsplicht gaat formeel gelden vanaf 1 juli 2020, maar werkt effectief terug tot 25 juni 2018. Worden adviezen of fiscale constructies niet gemeld, die op grond van DAC6 wel gemeld hadden moeten worden, dan kan een (hoge) boete opgelegd worden. De boete kan oplopen tot ruim €  800.000 per geval.

Update juni 2020: uitstel eerste melding 

Vanwege alle gebeurtenissen rondom COVID 19 is in Europees verband eerder dit jaar overeenstemming bereikt over de mogelijkheid om de invoering van de meldplicht met maximaal 6 maanden uit te stellen. Lange tijd was onduidelijk of Nederland van deze mogelijkheid gebruik zou maken. Eind juni werd duidelijk, dat ook Nederland van de mogelijkheid gebruik zal maken om de meldplicht met 6 maanden uit te stellen.

Let wel, dit betekent niet dat over deze 6 maanden niet gemeld hoeft te worden. De datum waarop de eerste melding dient te worden gedaan, wordt met 6 maanden verschoven. Dit betekent:  

• Een meldingsplichtige fiscale constructie die ziet op de periode 25 juni 2018 tot 1 juli 2020 moet tussen 1 januari 2021 en 28 februari 2021 gemeld worden.

• Meldingsplichtige constructies tussen 1 juli 2020 en 1 januari 2021 dienen tussen 1 januari 2021 en 31 januari 2021 gemeld te worden (overgangsperiode).

• Na 1 januari 2021 dienen meldingsplichtige constructies binnen 30 dagen te worden gemeld

Duitsland

Veel Europese landen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot uitstel. Aanvankelijk gaf ook Duitsland aan gebruik te zullen maken van deze mogelijkheid. Echter geheel onverwacht bleek later dat Duitsland géén uitstel zal verlenen. Dit betekent, dat in grensoverschrijdende situaties met Duitsland de meldingsplicht mogelijk verschuift van de adviseur naar de belastingplichtige zelf. Dit kan komen omdat de Nederlandse adviseur de constructie pas vanaf 1 januari 2021 hoeft de melden. De belastingplichtige is in dat geval mogelijk verplicht om de constructie zelf in Duitsland te melden.

Moet u zelf melden?

De meldingsplicht rust in eerste instantie op de intermediair, te weten

“een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert”.

Daarnaast kunnen ook hulpintermediairs een meldplicht hebben, te weten

“een persoon die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij heeft toegezegd rechtstreeks of via andere personen hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie”.

Intermediairs en hulpintermediairs zijn brede begrippen waaronder niet alleen belastingadviseurs kunnen vallen, maar bijvoorbeeld ook advocaten, notarissen, consultants, financieel adviseurs, accountants, banken en trustkantoren.

Onder omstandigheden kan de meldingsplicht verschuiven naar de belastingplichtige zelf. Dit is aan de orde wanneer er bijvoorbeeld geen (hulp)intermediair bij de meldingsplichtige constructie is betrokken.

Daarnaast is dit mogelijk het geval indien bij het opzetten van een constructie de betrokken (hulp)intermediair de constructie niet hoeft te melden. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een (hulp) intermediair een advies opstelt, maar dit advies nog niet gereed is voor implementatie. In dit stadium bestaat er nog geen meldingsplicht voor de (hulp)intermediair. Wanneer de belastingplichtige in een later stadium besluit het advies zelfstandig uit te voeren, dient de belastingplichtige de constructie alsnog zelf te melden.

Advocaten en notarissen kunnen zich in veel gevallen beroepen op hun geheimhoudingsplicht of verschoningsrecht. In dat geval zijn zij niet verplicht om meldingsplichtige constructies te melden bij de Belastingdienst. In die gevallen zijn zij echter wel verplicht om de overige betrokken partijen in kennis te stellen van het feit, dat mogelijk sprake is van een meldingsplichtige constructie, maar deze niet door hen gemeld zal worden, omdat zij zich beroepen op hun geheimhoudingsplicht of verschoningsrecht. Is geen andere (hulp-)intermediair bij de constructie betrokken, dan verschuift de meldplicht mogelijk naar de belastingplichtige zelf.

Grensoverschrijdend

Een constructie hoeft alleen gemeld te worden indien deze grensoverschrijdend is. Onder een grensoverschrijdende constructie wordt een constructie (of reeks van constructies) verstaan die ofwel meer dan één lidstaat ofwel een lidstaat en een derde land betreft, waarbij:

• niet alle deelnemers aan de constructie hun fiscale woonplaats in hetzelfde rechtsgebied hebben, en/of;
• een of meer van de deelnemers aan de constructie zijn fiscale woonplaats tegelijkertijd in meer dan één rechtsgebied heeft, en/of;
• een of meer van de deelnemers aan de constructie een bedrijf uitoefent via een vaste inrichting gelegen in een ander rechtsgebied en de constructie een deel of het geheel van het bedrijf van die vaste inrichting behelst, en/of;
• een of meer van de deelnemers aan de constructie een activiteit uitoefent in een ander rechtsgebied zonder in dat rechtsgebied zijn fiscale woonplaats te hebben of zonder in dat rechtsgebied een vaste inrichting te creëren, en/of;
• een dergelijke constructie mogelijk gevolgen heeft voor de automatische uitwisseling van inlichtingen of de vaststelling van het uiteindelijk belang.

Specifieke kenmerken

Grensoverschrijdende constructies zijn meldingsplichtig indien zij ten minste één eigenschap of kenmerk (zogeheten wezenskenmerk) bezitten die geldt als een indicatie van een mogelijk risico op belastingontwijking. Er zijn vijf categorieën kenmerken:

1. Algemene wezenskenmerken die voldoen aan de ‘main benefit test’. Dit zijn bijvoorbeeld structuren waarbij de relevante belastingplichtige zich verplicht tot geheimhouding tegenover andere intermediairs of belastingautoriteiten over de werking van die structuur, of constructies waarbij de intermediair aanspraak maakt op een vergoeding en deze vergoeding afhankelijk is van de hoogte van het fiscale voordeel, dan wel constructies waarbij gebruik wordt gemaakt van gestandaardiseerde documenten of een gestandaardiseerde structuur.
2. Specifieke wezenskenmerken met een ‘main benefit test’. Dit zijn bijvoorbeeld structuren gericht op het aankopen en verrekenen van verliezen, of constructies waarbij normaal belast fiscaal inkomen omgezet wordt in laagbelaste inkomsten of vermogen.
3. Specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties (bijvoorbeeld structuren waarbij betalingen aftrekbaar zijn in het ene land en laag belast of onbelast zijn in het land van ontvangst, constructies die leiden tot dubbele fiscale afschrijving of dubbele voorkoming van dubbele belasting, dan wel fiscale waarde(rings)verschillen van activa).
4. Specifieke wezenskenmerken in verband met automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang (bijvoorbeeld structuren gericht op ontwijking van CRS/anti-witwasregelgeving).
5. Specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen. Dit betreft bijvoorbeeld constructies die gericht zijn op het gebruik van safe harbour regels op het gebied van transfer pricing, transacties met moeilijk te waarderen immateriële activa, intra-groep overdrachten van bepaalde functies, en/of risico's en/of activa.

Voor de wezenskenmerken van categorie 1, 2 en bepaalde delen van categorie 3 geldt de zogenaamde ‘main benefit test’. De main benefit test houdt in dat (een van de) belangrijkste voordelen die redelijkerwijs met de constructie te verwachten is, het behalen van een belastingvoordeel moet zijn. Is dit niet het geval, dan hoeft er in dat geval geen melding gedaan te worden.

Voor de overige categorieën geldt de main benefit test niet.  Indien de main benefit test niet van toepassing is, dient altijd gemeld te worden indien aan het betreffende wezenskenmerk wordt voldaan. Bijvoorbeeld een transactie waarbij IP-rechten worden overgedragen (valt onder categorie 5) van of naar een lidstaat, dient dus altijd gemeld te worden.

Actie

Is uw onderneming grensoverschrijdend actief? Het is dan belangrijk om de gevolgen van DAC6 voor uw onderneming in kaart te brengen. Dit moet dus al vanaf 25 juni 2018. Niet alleen de (hulp)intermediairs (lees adviseurs), maar ook ondernemingen zelf kunnen verplicht zijn om bepaalde informatie te delen met de (Nederlandse) fiscus. Overleg daarom tijdig met uw adviseur óf, en zo ja welke informatie u of uw adviseur moet melden aan de fiscus.

Mocht u vragen hebben over deze nieuwe meldplicht, aarzel dan niet om contact op te nemen met één van onze adviseurs.