Indien een vennootschap behoefte heeft aan financiële middelen kan binnen concern aan deze behoefte worden voorzien. Zo kan bijvoorbeeld een moedervennootschap deze middelen verstrekken als eigen vermogen. Wordt er eigen vermogen verstrekt, dan zal de dochtervennootschap in ruil daarvoor dividend uitkeren. Dit dividend zal ingevolge de deelnemingsvrijstelling veelal onbelast zijn. Als het eigen vermogen van de dochtermaatschappij vermindert, omdat zij verliezen leidt, dan mag de moeder deze verliezen (vermindering van de waarde van de deelneming) niet in aftrek brengen op de winst.
Wordt er door de moeder of een andere vennootschap binnen het concern een lening verstrekt aan de vennootschap die financiering behoeft, dan mag de vennootschap die de gelden ter leen ontvangt (de schuldenaar) de door haar te betalen rente aftrekken en is de rente bij de vennootschap die de gelden ter leen verstrekt (de schuldeiser) belast. Daar staat tegenover dat indien de lenende vennootschap de lening niet kan terugbetalen, de geldverstrekkende vennootschap het daardoor geleden verlies mag aftrekken van haar winst.
De hiervoor genoemde fiscale uitgangspunten gelden indien de lening van binnen concern "at arm's length" of in goed Nederlands "op zakelijke basis" wordt verstrekt, doch niet wanneer er sprake is van een zgn. onzakelijke lening.
Wanneer is er sprake van een onzakelijke lening?
De fiscus volgt in beginsel de bedoeling van partijen. Hebben zij civielrechtelijk gekozen voor een lening (en niet voor een (in)formele kapitaalstorting – dat is dat ook de basis voor de fiscus. Dit is pas anders:
- indien er sprake is van een schijnhandeling;
- indien er eigenlijk sprake is van een kapitaaldeelneming;
- als vanaf het begin van de geldlening vaststond, dat de schuldeiser de lening niet of niet ten volle kon terugbetalen (zie o.m. HR 24 mei 2002, LJN: AE3171).
De Hoge Raad stelt daarbij dat als een geldlening binnen concern onzakelijk is, voor de fiscaliteit slechts rekening mag worden gehouden met een rente die wel zakelijk zou zijn. Deze dient te worden vastgesteld op een rente die de schuldenaar zou moeten vergoeden indien zij met een borgstellig van een concernvennootschap, onder overigens gelijke voorwaarden, van een derde zou lenen.
Bovendien stelt de Hoge Raad dat het moment van het aangaan van de lening het moment is waarop moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening, waarbij de lening als een geheel moet worden genomen. De Hoge Raad sluit evenwel niet uit, dat ten gevolge van onzakelijk handelen van de schuldeiser een zakelijke lening binnen concern gedurende de looptijd van die lening onzakelijk kan worden.
Duidelijk is de Hoge Raad over het debiteurenrisico. Dat risico ligt bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer en is dus niet aftrekbaar. Datzelfde geldt voor de het risico dat de rente op een onzakelijke lening uiteindelijk door de schuldeiser niet is betaald.
In zijn arrest van 13 januari van dit jaar (HR 13 januari 2012, LJN: BP8068) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, niet in de weg staan aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Omstandigheden op het moment van het aangaan van de lening kunnen dit, ondanks voormelde feiten, rechtvaardigen. Hierbij dient te worden gedacht aan: of de schuldenaar voldoende zekerheid zou kunnen bieden en/of voldoende aflossingscapaciteit heeft en/of goede vooruitzichten heeft op een gezond voortbestaan. Voorzichtigheid blijft dus geboden bij het verstrekken van leningen binnen concern.
