de Doorwerknemer! Misschien voor een aantal werknemers lastig voor te stellen, maar er zijn werknemers die ook na het bereiken van de AOW-leeftijd willen blijven doorwerken. Sterker nog, dat aantal blijkt toe te nemen. Op het eerste oog lijkt de WWZ dat te ontmoedigen, hoewel een aantal maatregelen uit de WWZ het doorwerken juist stimuleert. De Wet doorwerken na de AOW-leeftijd probeert de Doorwerknemer en werkgever hierin nog meer te stimuleren.
In deze bijdrage laat ik u kennis maken met de Doorwerknemer. Kan een werkgever de Doorwerknemer bijvoorbeeld laten weten dat zijn wens om door te werken, niet vervuld gaat worden? Wat moet een werkgever daarvoor exact doen en, ook niet altijd onbelangrijk, gaat dat geld kosten? Tot slot: wat voor soort contract en met welke arbeidsvoorwaarden gaat de Doorwerknemer krijgen op het moment dat de werkgever wél openstaat voor doorwerken na de AOW-leeftijd? Al deze vragen worden aan de hand van zowel de WWZ als de Wet doorwerken na de AOW-leeftijd beantwoord.
Afscheid vóór AOW
De werknemer heeft nog niet de status van Doorwerknemer gekregen, omdat hij slechts de 63-jarige leeftijd heeft. De werkgever gaat reorganiseren, er wordt afgespiegeld en de werknemer wordt als gevolg hiervan boventallig. Omdat de werknemer al lange tijd in dienst is, krijgt hij het maximum aan transitievergoeding van € 75.000,- bruto. Het bijzondere hieraan is dat dit meer is dan het werkelijke inkomstenverlies dat de werknemer lijdt tot de AOW-leeftijd. Hoe is dit mogelijk? Anders dan vóór de WWZ, geldt onder de WWZ géén pensioenplafond. Met andere woorden: de transitievergoeding wordt niet afgetopt tot het werkelijke inkomstenverlies tot de AOW-leeftijd, maar kan daar ook gewoon boven uitstijgen.
Afscheid bij AOW
Deze werknemer weet bij iedere reorganisatie uit beeld te blijven en bereikt uiteindelijk de AOW-leeftijd. Hij wil dan graag de befaamde status van Doorwerknemer krijgen. Zijn werkgever voelt hier echter weinig voor en wil graag tot een afscheid komen. De WWZ biedt meer mogelijkheden dan voorheen om een einde van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Sowieso kan de werkgever, net als vóór de WWZ, gebruik maken van een zogenoemd pensioenontslagbeding uit de arbeidsovereenkomst en/of cao. Staat er in de arbeidsovereenkomst of in de cao vermeld dat de arbeidsovereenkomst automatisch/van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-leeftijd, dan kan een werkgever met deze clausule de arbeidsovereenkomst automatisch laten eindigen. De werkgever hoeft dan geen transitievergoeding te betalen, nu de WWZ de transitievergoeding voor pensioengerechtigden uitsluit.
Maar wat nu als zo’n pensioenontslagbeding weliswaar aanwezig is, maar hierin aansluiting wordt gezocht bij een lagere c.q. hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd? Artikel 7:669 lid 4 BW was hier aanvankelijk niet helemaal duidelijk over, maar in de zogenoemde Veegwet 2016 is dit alsnog verduidelijkt. Artikel 7:669 lid 4 BW staat een automatisch einde van de arbeidsovereenkomst bij een andere leeftijd dan de AOW-leeftijd toe, namelijk bij een afwijkende pensioenleeftijd. Met een afwijkende pensioenleeftijd wordt níet bedoeld de pensioen(richt)leeftijd in het pensioenreglement, dus het moment waarop het recht op ouderdomspensioen ontstaat. Met een afwijkende pensioenleeftijd wordt daarentegen bedoeld de “leeftijd waarop arbeidsrechtelijk ontslag volgt wegens het bereiken van een bepaalde (pensioen)leeftijd”. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de KLM-piloten voor wie op grond van de cao een lagere leeftijd geldt dan de AOW-leeftijd. Zolang die afwijkende leeftijd niet discriminatoir wordt bevonden (dus o.a. zolang daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat), kan een automatisch einde per het moment van het bereiken van de afwijkende pensioenleeftijd dus ook aan de orde zijn.
Betekent het voorgaande dan dat bij een (toegestane) afwijkende pensioenleeftijd die hoger ligt dan de AOW-leeftijd, een automatisch einde van de arbeidsovereenkomst per het AOW-moment niet mogelijk is? Dat is inderdaad het geval. De werkgever zal dan dus moeten wachten tot het moment dat de afwijkende pensioenleeftijd bereikt is en kan dan dus niet het AOW-moment benutten.
Het kan natuurlijk ook zijn dat een werkgever überhaupt geen pensioenontslagbeding met de werknemer is overeengekomen. Zo’n werkgever kan onder de WWZ, anders dan vóór de WWZ, evenzeer heel eenvoudig tot een afscheid komen. In het Burgerlijk Wetboek is namelijk opgenomen dat opzegging – zónder bijvoorbeeld een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf – mogelijk is “tegen of na de dag” waarop de werknemer de AOW-leeftijd (of afwijkende pensioenleeftijd, zie hierboven) bereikt heeft. De werkgever kan door de woorden “tegen of na de dag” volgens de wetgever ook wachten met opzeggen en dus de opzegmogelijkheid op een later moment benutten. Helemaal veilig vind ik dit laatste echter, met het oog op leeftijdsdiscriminatie, niet.
Een transitievergoeding is bij deze opzegging overigens evenmin aan de orde.
Doorwerken na AOW
De Doorwerknemer kan ook geluk hebben en wel een bereidwillige werkgever treffen. Als hij mag doorwerken, hoeft dit niet gelijk opnieuw voor onbepaalde tijd. Dankzij de WWZ vindt de zogenoemde Ragetlie-regel geen toepassing meer. Met andere woorden: het nieuw te sluiten contract mag voor bepaalde tijd worden aangegaan. Wees daarentegen wel bedacht op de ketenregeling! Die blijft gewoon gelden, met dien verstande dat de Wet doorwerken na de AOW-leeftijd de mogelijkheid creëert om bij cao te bepalen dat voor AOW-gerechtigden maximaal zes (in plaats van drie) contracten met een maximumduur van vier (in plaats van twee) jaar mogen worden aangegaan.
Het voordeel van een nieuw contract met de Doorwerknemer is dat de werkgever ook opnieuw naar de arbeidsvoorwaarden kan kijken. Het minimumloon moet echter wel gewoon worden uitbetaald (ook op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies). Of tevens het cao-loon verplicht geldt, hangt af van wat de cao hierover vermeldt en of de cao überhaupt geldt voor pensioengerechtigden. De werkgever mag overigens, als gevolg van de Wet doorwerken na de AOW-leeftijd, ook opnemen dat in geval van ziekte slechts een loonverplichting van 13 weken geldt in plaats van 104 weken.
De Doorwerknemer heeft dan dus weliswaar een nieuw contract, maar tegelijkertijd ook een kwetsbare positie. Mocht er namelijk gereorganiseerd gaan worden binnen de categorie functies waarbinnen hij valt, dan is de Doorwerknemer de eerste die boventallig raakt (nog voordat er afgespiegeld wordt). Een ontslag, in beginsel zonder dat een transitievergoeding verschuldigd is, volgt dan alsnog.
Kortom: u kunt alle kanten met de Doorwerknemer op, zeker onder de WWZ en de Wet doorwerken na de AOW-leeftijd. Het aantal werknemers met hun seniorenkaart op zak zal naar verwachting dan ook toenemen. Doe er vooral uw voordeel mee, maar wees bedacht op een aantal haken en ogen!
