Met terugwerkende kracht een vaste contractsomvang claimen: the saga continues

Op 4 juli 2012 schreef mijn kantoorgenote mr. Thuy Nguyen-van de Klift over het vernieuwende arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een werknemer met terugwerkende kracht een vaste contractsomvang kan claimen. Daarbij merkte mr. Nguyen op dat dit eventueel een onwenselijk neveneffect met zich brengt, omdat de werknemer dan ook met terugwerkende kracht eventueel een loonvordering kan instellen. Zij voegde daar aan toe dat dit neveneffect ondervangen kon worden door te verdedigen dat de werknemer dit recht op loon niet toekomt, omdat hij zich in die periode niet beschikbaar heeft gehouden voor de extra arbeid. In zijn uitspraak van 19 juni 2012 heeft het gerechtshof Leeuwaarden ook daadwerkelijk langs deze lijn geoordeeld.



In deze zaak ging het om een werknemer die werkzaam is voor een hogeschool in Groningen. Deze werknemer had ook een eenmanszaak, en heeft afwisselend op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en op basis van overeenkomsten van opdracht voor de hogeschool gewerkt. Omdat de omvang van de werkzaamheden fluctueerde, werd zijn contractsomvang bij elke verlenging telkens naar boven of beneden bijgesteld. In 2009 besloot de werkgever de op dat moment geldende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer niet meer te verlengen. De werknemer heeft hiertegen bij de daartoe bevoegde Commissie van Beroep HBO (hierna: de commissie) geageerd, en gesteld dat een eerder tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht eigenlijk kwalificeerde als een arbeidsovereenkomst. Om die reden zou hij op grond van de in de CAO-HBO opgenomen afwijking van de ketenregeling (artikel 7:668a BW), al sinds 17 november 2006 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben. De commissie heeft het standpunt van de werknemer bevestigd. Er werd daarom aangenomen dat de werknemer sinds 17 november 2006 bij de werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst was.
De vraag die vervolgens voor partijen lag, was voor welke contractsomvang de werknemer een arbeidsovereenkomst had. Op het moment van het ontstaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, 17 november 2006, was zijn contractsomvang 94,03%. Omdat de werknemer op dat moment echter nog in de veronderstelling verkeerde enkel voor bepaalde tijd in dienst te zijn, heeft hij na 17 november 2006 enkele keren in het kader van een contractsverlenging ingestemd met een bijstelling van zijn contractsomvang naar beneden. Nu zijn laatste arbeidsovereenkomst een omvang had van 70%, stelde zijn werkgever zich op het standpunt dat de huidige omvang van de arbeidsovereenkomst ook moest worden vastgesteld op 70%. De werknemer stelde daarentegen juist dat omdat zijn contractsomvang op 17 november 2006 94,03% was, de omvang van zijn arbeidsovereenkomst dienovereenkomstig moest worden vastgesteld. Nadat eerst de kantonrechter zich hierover had uitgelaten, hebben partijen hun geschil voorgelegd aan het gerechtshof Leeuwarden.

Het hof oordeelt dat voor de beoordeling van de vraag welk omvang het contract van de werknemer heeft, het (in beginsel) van belang is op welke arbeidsomvang de werknemer vanaf 17 november 2006 aanspraak kon maken. Dat was de toen geldende omvang van 94,03%. Dat de werknemer vervolgens heeft ingestemd met een lagere contractsomvang betekent niet dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht op een omvang van 94,03%, omdat voor het doen van afstand van recht het vereist is dat de werknemer kennis had van het recht waarvan hij afstand deed. Omdat de werknemer niet wist dat hij een contract voor onbepaalde tijd had voor een omvang van 94,03%, kon hij van dit recht ook geen afstand doen. Het hof heeft dus in navolging van de Hoge Raad kort geleden, met terugwerkende kracht een (ruimere) contractsomvang vastgesteld.

Het hof oordeelt vervolgens over de vraag of de werknemer ook recht heeft op betaling van achterstallig loon. Tenslotte was de werknemer vanaf 17 november 2006 eigenlijk gerechtigd om meer uren te werken dan dat hij heeft gedaan, zodat hij ook meer loon zou hebben kunnen genieten. Die vraag beantwoordt het hof echter ontkennend. Daartoe stelt hij dat aangezien de werknemer na de bijstelling van zijn contractsomvang naar beneden zich niet uitdrukkelijk bereid heeft verklaard de werkzaamheden waarover hij achterstallig loon vordert te verrichten, hij over deze uren ook geen recht op loon had. Door deze bereidheid niet te tonen, had de werkgever ook niet kunnen weten dat de werknemer deze meeruren wilde werken, zodat hij hem daartoe ook niet in staat had kunnen stellen.