Minister wil ex-werknemers zwijgrecht in mededingingszaken weer ontnemen

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in een uitspraak van 21 december 2012 geoordeeld dat de NMa (thans ACM) een ex-werknemer die een beroep doet op zijn zwijgrecht, niet mag beboeten voor een overtreding van de medewerkingsplicht. Mogelijk komt aan deze regel binnenkort een einde. Op 26 april 2013 heeft de Minister van Economische Zaken (de Minister) namelijk het wetsvoorstel Stroomlijningswet naar de Tweede Kamer gestuurd. In de toelichting bij dit wetsvoorstel schrijft de Minister dat ex-werknemers geen zwijgrecht toekomt.

De Stroomlijningswet
De samenvoeging van de NMa, OPTA en CA tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM) is geregeld in de Instellingswet ACM. Omdat de Instellingswet ACM het instrumentarium en de procedures van de ACM grotendeels onveranderd laat, zijn er significante verschillen blijven bestaan. Deze verschillen komen volgens de Minister de effectiviteit en kwaliteit van het markttoezicht niet ten goede. Daarom wil de Minister met de Stroomlijningswet procedures en instrumentarium binnen de ACM vereenvoudigen en stroomlijnen. Het gaat daarbij onder meer om zaken als beslis- en betalingstermijnen, openbaarmaking van besluiten, het sanctie-instrumentarium, toezichthoudende bevoegdheden en bezwaar- en (hoger) beroepsprocedures.

Het zwijgrecht
Een van de zaken die de Minister met de Stroomlijningswet wil stroomlijnen is het zwijgrecht. Het zwijgrecht brengt mee dat vanaf het moment dat een ondernemer of ondernemersvereniging redelijkerwijs kan begrijpen dat hij verdacht wordt van een overtreding waarvoor hij gestraft kan worden is hij niet meer verplicht ook maar iets over deze overtreding te zeggen. Dit vloeit voort uit het beginsel dat niemand gehouden is tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Op dit moment is het zwijgrecht geregeld in artikel 53 Mededingingswet.

De NMa kende in het verleden het zwijgrecht niet alleen toe aan degenen die bevoegd zijn de ondernemer of ondernemersvereniging juridisch te vertegenwoordigen. Ook voor werknemers die voor de ondernemer of ondernemersvereniging werkzaam waren, konden zich op het zwijgrecht beroepen. Zzp-ers en interim-managers hadden dit recht volgens de NMa niet, zie bijvoorbeeld het besluit van 23 juli 2012 in zaak 6442 (WMO Friesland). Hetzelfde gold volgens de NMa voor ex-werknemers. In de hiervoor bedoelde uitspraak oordeelde het CBb echter anders: ex-werknemers kunnen zich net als gewone werknemers op het zwijgrecht beroepen.

Het zwijgrecht in de Stroomlijningswet
Ten einde het zwijgrecht ACM-breed te regelen, stelt de Minister voor aan de Instellingswet ACM een specifieke bepaling toe te voegen en wel artikel 12i. De voorgestelde bepaling luidt als volgt:

Artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing bij het verhoor van een andere, voor de marktorganisatie werkzame, natuurlijke persoon dan degene, bedoeld in artikel 5:10a.

In de toelichting legt de Minister uit dat zzp-ers en interim-managers net als werknemers worden geacht voor de onderneming of ondernemersvereniging werkzaam te zijn. In de visie van de Minister kunnen zzp-ers en interim-managers zich dus op het zwijgrecht beroepen. Dit is een verruiming ten opzichte van de bestaande praktijk. Voor ex-werknemers is er echter slecht nieuws. De Minister stelt namelijk nadrukkelijk dat het zwijgrecht niet toekomt aan ex-werknemers. Helaas legt de Minister niet uit waarom dit het geval is. Gelet op de hiervoor bedoelde uitspraak van het CBb had dat zeker voor de hand gelegen. Te meer nu het CBb in de eerder aangehaalde uitspraak oordeelde dat als ex-werknemers geen beroep kunnen doen op het zwijgrecht de verdachte onderneming of ondernemersvereniging een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht wordt ontnomen.

Feitelijk leidinggeven
Overigens moet bedacht wordt dat indien een ex-werknemer als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt, beroep op het zwijgrecht nog steeds mogelijk is. Dit vloeit dan rechtstreeks voort uit artikel 5:10a Awb. De ex-werknemer kan als feitelijk leidinggever ook zelf beboet worden. De ACM kan de ex-werknemer wel voor een duivels dilemma plaatsten. Er kan pas een beroep worden gedaan op het zwijgrecht op het moment dat de ex-werknemer ervan moet uitgaan dat de ambtenaren van de ACM een redelijk vermoeden hebben dat hij of zij de Mededingingswet heeft overtreden. Desgevraagd kunnen de ambtenaren van de ACM evenwel verklaren dat er van een redelijk vermoeden in het geheel geen sprake is. Moet de ex-werknemer dan toch meewerken aan het onderzoek van de ACM?