Geen onnodige samenvoeging
Artikel 1.5 Aw schrijft voor dat aanbestedende diensten opdracht niet onnodig samenvoegen. Indien opdrachten toch worden geclusterd, moet dat worden gemotiveerd. De aanbestedende dienst moet daarbij aandacht besteden aan een drietal onderwerpen:
- de samenstelling van de markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang van het MKB tot de opdracht;
- de organisatorische gevolgen van de samenvoeging voor de aanbesteder en de inschrijvers;
- de mate van samenhang tussen de opdrachten.
In een eerder advies heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts overwogen dat een samenvoeging onnodig is als een motivering ontbreekt. Ook moet de motivering de samenvoeging kunnen dragen. Als de motivering (deels) ontbreekt, handelt een aanbesteder volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts dus in strijd met artikel 1.5 Aw.
De opdracht
Een gemeente houdt een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het ondersteunen van de gemeente bij de uitgifte van het beheer van parkeervergunningen en daarmee verband houdende handhavingstaken.
Een ondernemer meent echter dat de aanbestedende dienst twee opdrachten in strijd met artikel 1.5 Aw onnodig samenvoegt. De opdracht bestaat volgens die inschrijver namelijk uit twee delen: een vergunningensysteem en een handhavingssysteem. De inschrijver meent dat de gemeente in strijd met de wet handelt en dient een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De klager stelt het volgende:
- de samengevoegde systemen kunnen zelfstandig functioneren. Er is dus geen enkele noodzaak de beide systemen tegelijk/ samengevoegd aan te besteden;
- de aanbesteder is de eerste gemeente die op deze wijze de opdracht aanbesteedt. Daardoor worden individuele MKB bedrijven verplicht samenwerkingsverbanden aan te gaan. Zij hebben echter onvoldoende gelegenheid om vertrouwd te raken met elkaars producten en lopen dus onnodige risico’s.
- er zijn onvoldoende ondernemingen op de markt die (zelfstandig) aan de eisen kunnen voldoen. Daardoor is de markt van de opdracht te beperkt.
De aanbestedende dienst voert het volgende aan:
- de enkele omstandigheid dat het mogelijk is om voor de afzonderlijke systemen een opdracht te gunnen, maakt niet dat een aanbestedende dienst daartoe ook verplicht is;
- uit een marktconsultatie is gebleken dat de markt kan voorzien in de samengevoegde opdracht;
- de toetredingseisen zijn zodanig laag dat het MKB kan inschrijven;
- de samenhang tussen de systemen is zodanig dat het noodzakelijk is dat één partij de integratie moet realiseren;
- het staat ondernemers vrij om in combinatie in te schrijven.
Advies Commissie: geen strijd met artikel 1.5
De Commissie overweegt dat de aanbesteder bij deze opdracht in de aanbestedingsdocumenten acht heeft geslagen op alle onderwerpen uit artikel 1.5. De Commissie zal dan ook moeten beoordelen of de motivering de samenvoeging kan dragen.
Onderwerp 1: samenstelling van de markt en toegang van het MKB
De Commissie overweegt dat de aanbesteder zich heeft gerealiseerd dat door de samenvoeging slechts een klein aantal ondernemingen kon inschrijven en dat zij dat alleen kunnen doen door combinaties te vormen. De Commissie is echter van oordeel dat dat enkele feit op zich niet problematisch is. Dat wordt volgens de Commissie pas anders als de voorwaarden voor het vormen van een combinatie zodanig streng zijn dat MKB bedrijven geen combinaties kunnen vormen en daardoor worden uitgesloten van de opdracht. Daarvan is geen sprake. Ondernemingen die zich primair richten op het implementeren en onderhouden van vergunningensystemen kunnen volgens de Commissie eenvoudig een samenwerking aangaan met ondernemingen die zich primair richten op handhavingssystemen. Tevens kunnen combinanten zich beroepen op elkaars ervaring.
Onderwerp 2: organisatorische gevolgen
De Commissie overweegt dat aanbestedende diensten zich mogen laten leiden door de behoefte om juridisch ‘ontzorgd’ te worden en één aanspreekpunt hebben met betrekking tot de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de opdracht. Zeker nu er nog maar weinig ervaring is met deze geïntegreerde opdracht. Dit is pas anders als zodanige voorwaarden aan combinaties zouden zijn gesteld dat iedere combinant een substantieel groter risico loopt als onderdeel van de combinatie dan wanneer de opdrachten niet zouden zijn samengevoegd en de aanbestedende dienst afzonderlijke overeenkomsten zou hebben gesloten voor ieder perceel. Dat is volgens de Commissie niet aan de orde. Ten overvloede overweegt zij nog de dat vertaling van de externe juridische verantwoordelijkheid naar een interne verdeling van die verantwoordelijk over de combinanten primair een taak van de combinanten is. Hoe combinanten verantwoordelijk en aansprakelijk jegens elkaar zijn, is dus in beginsel geen zaak van de aanbesteder.
Onderwerp 3: mate van samenhang
De Commissie overweegt dat een technische samenhang in dit geval belangrijk is, maar niet noodzakelijk. Uit de behoefte van de aanbesteder om juridisch ‘ontzorgd’ te worden, blijkt volgens de Commissie echter dat er voldoende is gemotiveerd.
Conclusie over motivering
De Commissie is van oordeel dat de motivering de samenvoeging kan dragen. De gemeente handelt volgens de Commissie dan ook niet in strijd met artikel 1.5 Aw. Nu de gemeente heeft voldaan aan haar motiveringsplicht ex artikel 1.5, lid 1 Aw, heeft zij volgens de Commissie ook voldoende gemotiveerd dat een splitsing in percelen in dit geval niet passend is (artikel 1.5, lid 3 Aw).
De klacht is volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts dan ook ongegrond.
Commentaar
Uit dit advies blijkt dat de toegang voor het MKB tot de opdracht voldoende is gewaarborgd als MKB bedrijven zonder onnodige beperkingen combinaties kunnen vormen om op die manier in te schrijven. Hieruit kan worden afgeleid dat het dus niet noodzakelijk is dat een aanbestedende het mogelijk maakt dat MKB bedrijven zelfstandig kunnen inschrijven. De vraag kan worden gesteld of aan dit oordeel algemene waarde kan worden toegekend. Het is mijns inziens wel een belangrijke handreiking naar aanbestedende diensten. Als zij MKB bedrijven in staat stellen om zonder beperkingen combinaties te vormen en dit motiveren in de stukken, is de toegang voor het MKB blijkbaar voldoende gewaarborgd.
Daarnaast is het goed te wijzen op de koppeling die de Commissie maakt tussen de motiveringen op grond van artikel 1.5 lid 1 en lid 3. Als voldoende is gemotiveerd dat een samenvoeging niet onnodig is, is ook voldoende gemotiveerd dat een verdeling in percelen niet passend is. Een aanbestedende dienst hoeft dus blijkbaar niet (in alle gevallen) twee verschillende motiveringen op te nemen.
mr. Joris Bax,
advocaat aanbestedings- en bouwrecht
Dirkzwager advocaten & notarissen
