Nadere toelichting van de voorlopige gunningsbeslissing

Sinds het KPN-arrest van de Hoge Raad moeten alle relevante redenen voor de gunning in de voorlopige gunningsbeslissing zijn opgenomen. Dus ook de redenen voor de ongeldigheid van de inschrijving. De redenen mogen op een later moment niet worden aangevuld. Een nadere toelichting is wel toegestaan. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland heeft in een recent gepubliceerd vonnis overwogen dat sprake was van een (geoorloofde) nadere toelichting en niet van een ongeoorloofde aanvulling.

De aanbesteding
De gemeente Hoorn heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor rioleringswerkzaamheden. In het bestek was opgenomen dat de grondsoort “Flugsand klasse 1-type of gelijkwaardig” toegepast moet worden. Het moet tevens “grond van natuurlijke oorsprong” betreffen.

De inschrijver met de laagste prijs heeft ingeschreven met de grondsoort Granulight. De gemeente heeft de inschrijver gevraagd of Granulight inderdaad gelijkwaardig is aan Flugsand, voornamelijk of Granulight dezelfde eigenschappen als Flugsand heeft bij dezelfde verdichting.

Uit nader onderzoek in opdracht van de gemeente blijkt dat Granulight niet dezelfde eigenschappen als Flugsand zou hebben bij dezelfde verdichting. De gemeente heeft daarom besloten de inschrijving ongeldig te verklaren op de grondslag dat er is ingeschreven met een ander product dan Flugsand.

Gelijkwaardigheid Granulight vs Flugsand
In kort geding wordt door de ongeldig verklaarde inschrijver gesteld dat Granulight gelijkwaardig is aan Flugsand en dat dat ook blijkt uit door haar overgelegde rapporten. Tevens heeft inschrijver aangevoerd dat de stelling van de gemeente dat Granulight geen natuurlijke grondsoort is te laat heeft aangevoerd. Volgens de inschrijver is dit een ongeoorloofde aanvulling van de voorlopige gunningsbeslissing waaraan in kort geding voorbij dient te worden gegaan.

Inschrijving ongeldig
Voor wat betreft de beweerdelijke aanvulling wordt als volgt overwogen. De gemeente heeft  aangevoerd dat de inschrijving ongeldig is omdat met een ander product is ingeschreven dan Flugsand. Het argument dat Granulight geen natuurlijk product is, moet in dat verband worden opgevat als een nadere toelichting. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat Granulight niet voldoet aan de bestekseisen. De gemeente zou volgens de voorzieningenrechter in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen als de inschrijving met Granulight zou worden geaccepteerd. De voorzieningenrechter oordeelt dat de nadere toelichting van de ongeldigheidsgrond is toegestaan, hoewel het zorgvuldiger zou zijn geweest als de reden eerder dan twee dagen voor de zitting zou zijn gegeven. Dat feit maakt echter niet dat er sprake is van een aanbestedingsrechtelijke ongeoorloofde aanvulling van de gunningsbeslissing. Inschrijver heeft ook niet betwist dat Granulight niet van natuurlijke oorsprong is, terwijl dat voor Flugsand wel geldt. De gunningsbeslissing houdt dus stand en de vordering tot gunning van de opdracht wordt afgewezen.

De late nadere toelichting maakt wel dat de proceskosten worden gecompenseerd zodat beide partijen hun eigen kosten dragen.

Commentaar
Uitgangspunt is dat alle relevante redenen voor de gunning van een opdracht in de voorlopige gunningsbeslissing zijn opgenomen. Dat betekent dat ook alle redenen voor de ongeldigheid van een inschrijving in de voorlopige gunningsbeslissing zijn benoemd. Dit volgt uit artikel 2.13 Aanbestedingswet en het KPN-arrest van de Hoge Raad. Een nadere toelichting op een later moment is wel toegestaan. Een volledig nieuwe reden voor ongeldigheid van de inschrijving is een ongeoorloofde aanvulling die buiten beschouwing moet worden gelaten. Uit het hier besproken vonnis blijkt dus dat van een nadere toelichting sprake is als deze voortvloeit uit de redenen voor ongeldigheid die zijn gegeven in de voorlopige gunningsbeslissing. De nadere toelichting moet in het verlengde liggen van de redenen in de voorlopige gunningsbeslising. Als daarvan sprake is, is mag deze toelichting meegenomen worden bij de gerechtelijke behandeling.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht, Dirkzwager