Kern van het geschil
Het geschil in kwestie is zeer overzichtelijk. Belirex is een producent van pornografische films. Zij stelt dat abonnees van UPC inbreuk op het auteursrecht op die films hebben gemaakt, door deze via BitTorrent uit te wisselen. Zij wil dat UPC de naw-gegevens afgeeft van de abonnees die op een door Belirex opgestelde lijst staan. UPC weigert deze afgifte. Daarop is Belirex naar de rechtbank gestapt.
UPC: verstrekking zou verboden verwerking bijzondere persoonsgegevens impliceren
Een van de verweren die UPC heeft aangevoerd is dat het verstrekken van de gegevens van downloaders van pornografische filmwerken, een verwerking van bijzondere persoonsgegevens zou impliceren.
De redenering gaat als volgt. De verwerking van bijzondere persoonsgegevens is in beginsel verboden (artikel 16 WBP). Gegevens omtrent iemands "seksuele leven" worden o.m. als dergelijke bijzondere persoonsgegevens aangemerkt. Ook gegevens die op zichzelf niet gevoelig zijn, maar waaruit wel de aanwezigheid van een gevoelig kenmerk rechtstreeks kan worden afgeleid, zijn als bijzonder persoonsgegeven te beschouwen (indirecte bijzondere persoonsgegevens). Uit de aard van de uitgewisselde film valt immers informatie over iemands seksuele voorkeur af te leiden.
Ook strafrechtelijke gegevens zijn bijzondere persoonsgegevens. Het opzettelijk inbreuk maken op auteursrecht is een misdrijf (artikel 31 Sr). Het verwerken van gegevens van downloaders zou aldus in strijd komen met het verbod strafrechtelijke persoonsgegevens te verwerken.
Verweer bijzondere persoonsgegevens gepasseerd
De rechtbank verwerpt echter deze redeneringen. Zij overweegt in dat kader als volgt:
4.2 (...) Het gaat in dit geval primair om gegevens van commerciele aard. Dat er een indirect verband met iemands seksuele leven kan worden verondersteld is niet voldoende om deze gegevens onder het verbod van artikel 16 Wbp te brengen. Dat voor het geregistreerde gedrag strafrechtelijke vervolging mogelijk is leidt er evenmin toe dat het verbod van artikel 16 Wbp van toepassing is, nu immers niet is gebleken dat er daadwerkelijk vervolging is ingesteld.
Ik ga hier op het slot bij het commentaar nog nader op in.
Verweer met betrekking tot auteursrecht aanvaard
UPC had zich ook verweerd met de stelling dat helemaal niet vast stond dat Belirex auteursrechthebbende is op de films. Op de hoesjes staat vermeld dat de rechten berusten bij "Inflagranti Film Berlin". Het is echter niet duidelijk welke partij dit is (bijv. een handelsnaam van Belirex), zodat onzeker is of Belirex wel auteursrechthebbende is:
4.8 De voorzieningenrechter stelt vast dat op grond van hetgeen Belirex heeft gesteld er niet zonder meer van uit kan worden gegaan dat zij auteursrechthebbende is. Wel is vast komen staan dat Inflgranti een merk is dat eigendom is van Belirex. Ter terechtzitting is echter niet inzichtelijk geworden of de aanduiding "Inflagranti Film Berlin" ziet op een afzonderlijke rechtspersoon dan wel een merkaanduiding is.
Bovendien te veel vragen over gebruikte opsporingstechniek
Belirex had gebruik gemaakt van een bepaald programma om de personen die de films hebben uitgewisseld op te sporen. UPC heeft uitvoerig gemotiveerd gesteld dat het maar de vraag is of de gegevens van dit programma wel correct zijn. De rechtbank besluit vervolgens dat die (complexe) vragen lastig in een (compact) kort geding kunnen worden behandeld:
4.11 (...) Partijen verschillen van mening over de vraag of het programma waarmee Belirex de IP-adressen die volgens haar zijn gebruikt om films illegaal te downloaden heeft achterhaald, tot een juist resultaat leidt. Deze discussie heeft de werking van digitale techniek tot onderwerp en de voorzieningenrechter kan daarover bij gebreke van een oordeel van een onafhankelijk deskundige geen uitspraak doen. Dit betekent dat zij er niet zonder meer van kan uitgaan dat alle op de lijst van Belirex voorkomende IP-adressen daadwerkelijk met een inbreukmakende activiteit in verband gebracht kunnen worden.
Geen reden voor extra bescherming bij porno
UPC had ook nog betoogd dat terughoudendheid moest worden betracht vanwege de aard van het gedownloade materiaal. Hier wil de rechtbank echter niets van weten:
4.13. Anders dan UPC is de voorzieningenrechter van oordeel dat het feit dat het in dit geval gaat om het bekijken van filmwerken van pornografische aard geen reden is voor extra bescherming. In gevallen waar een inbreukmakende activiteit wordt geconstateerd behoeft de dader geen aanvullende bescherming ingeval het openbaar komen van zijn handelwijze meer dan in andere gevallen als genant wordt ervaren. Een zodanig gevolg ligt in de risicosfeer van degene die tot een dergelijke illegale activiteit overgaat.
Vorderingen afgewezen vanwege onduidelijkheid
Het eindresultaat is echter wel dat de vorderingen worden afgewezen. Er zijn toch teveel vragen over het auteursrecht en de opsporingstechniek om in een (naar zijn aard compact en wat grofmazig) kort geding uitspraak te kunnen doen.
Commentaar over enkele privacy-aspecten
De uitspraak heeft vanuit privacyrechtelijke optiek toch enkele opvallende overwegingen. Ik bespreek er hierna een paar.
Indirect verband onvoldoende voor bijzonder karakter persoonsgegevens?
De overweging dat een indirect verband onvoldoende is om over bijzondere persoonsgegevens te kunnen spreken, vind ik op voorhand nog niet volledig overtuigend. In de wetsgeschiedenis is immers uitdrukkelijk opgenomen dat ook indirect gevoelige gegevens onder artikel 16 Wbp kunnen vallen:
Afgezien van gegevens die als zodanig betrekking hebben op een gevoelig kenmerk – aangeduid als «direct» gevoelige gegevens – worden tot de gevoelige gegevens ook gerekend de gegevens die weliswaar als zodanig daarop geen betrekking hebben, maar waaruit wel de aanwezigheid van een gevoelig kenmerk rechtstreeks kan worden afgeleid. Een eerder genoemd voorbeeld van het laatste is de administratie van een kerkgenootschap waarin alle namen en adressen van de leden zijn opgenomen. Weliswaar hebben deze namen en adressen op zichzelf beschouwd geen betrekking op een gevoelig kenmerk, doch uit de opneming van deze gegevens in de administratie van het kerkgenootschap vloeit dwingend voort dat het gaat om gegevens betreffende de godsdienstige overtuiging van betrokkenen. Noodzakelijk is wel dat er een rechtstreeks verband is. Gegevens die hooguit een indicatie geven dat het om een gevoelig kenmerk zou kunnen gaan, vallen – zoals de Registratiekamer terecht stelt – buiten de reikwijdte van de bijzondere regeling voor gevoelige gegevens. Voor een nadere uiteenzetting zij verwezen naar de nota van toelichting van het BGG.
De wetgever vereist dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen de gegevens en het gevoelig kenmerk. De rechtbank lijkt op zichzelf wel aan te nemen dat uit het bekijken/bezit van porno een (indirect) verband met iemands "seksuele leven" kan worden gelegd. Als dat echter de premisse is, dan lijkt mij het rechtstreeks verband tussen de downloadgegevens en dit bijzondere persoonsgegevens ook een gegeven.
Betekenis begrip "seksuele leven"
Overtuigender zou ik het hebben gevonden als de rechtbank zou hebben overwogen dat het begrip "seksuele leven" een heel beperkte betekenis heeft. Dan zou van (indirect) bijzondere persoonsgegevens geen sprake zijn. Daarvoor zijn immers wel (zij het heel schaars) aanwijzigingen te vinden in de wetsgeschiedenis:
De formulering van de richtlijn en de WBP is aldus beperkter. Hetzelfde geldt voor het begrip «seksuele leven» dat in de plaats komt van de thans gebruikte zinsnede «seksualiteit of intiem levensgedrag». Ook hier zijn de richtlijn en de WBP beperkter aangezien niet alle vormen van intiem levensgedrag het seksuele leven betreffen.
Vervolging vereist voor bijzondere persoonsgegevens?
Ook de overweging over strafrechtelijke gegevens vind ik niet echt overtuigend. De rechtbank overweegt dat er vervolging moet zijn ingesteld, wil sprake zijn van bijzondere persoonsgegevens. In de wetsgeschiedenis is echter het volgende te lezen:
Het begrip «strafrechtelijke gegevens» heeft betrekking zowel op veroordelingen als op min of meer gegronde verdenkingen. Veroordelingen betreffen gegevens waarbij de rechter, al dan niet onherroepelijk, strafrechtelijk gedrag heeft vastgesteld. Bij verdenkingen gaat het om concrete aanwijzingen jegens een bepaalde persoon.
Overtuigender zou dus zijn geweest de overweging dat de aanwijzingen nog onvoldoende concreet zijn om van een verdenking te spreken. Dat zou echter weer niet te rijmen te zijn met de overweging 4.13, waar de rechtbank juist zonder enig voorbehoud spreekt over een "dader" van een "illegale activiteit".
Waarom niet verwijzen naar artikel 23 Wbp?
Veel simpeler zou het m.i. zijn geweest wanneer de rechtbank had verwezen naar artikel 23 Wbp. Hierin staat onder meer dat het verbod om bijzondere persoonsgegevens te verwerken niet van toepassing is voor zover "dit noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte".
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat hierbij een belangenafweging moet worden gemaakt:
Het begrip «noodzakelijk» in onderdeel c betekent dat de betreffende gegevens niet zonder meer mogen worden verwerkt: er zal een afweging moeten plaatsvinden tussen het recht van de betrokkene om zijn (...)gegevens geheim te houden en het recht van de wederpartij op een eerlijk proces.
Het maken van die belangenafweging is nu juist bij uitstek een taak van de rechter. De rechtbank had m.i. dus kortweg kunnen overwegen: wat er ook zij van het beroep van UPC op artikel 16 Wbp, uit artikel 23 Wbp lid 1 onder c volgt dat ook voor bijzondere persoonsgegevens onder omstandigheden een bevel tot afgifte kan worden gegeven.
Conclusie
De privacywetgeving geeft pornodownloaders dus geen absolute bescherming. Hooguit valt de belangenafweging die in al dit soort jurisprudentie besloten ligt, gelet op de aard van de materie, wellicht net wat eerder uit in het voordeel van de downloader (hoewel deze rechtbank daar dus niets van wil weten).