Delta had een offerte uitgebracht, die volgens een onherroepelijk geworden NMa-besluit (thans ACM) in strijd zou zijn met de Elektriciteitswet 1998 (E-wet). Deze onrechtmatige daad dient naar het oordeel van de Hoge Raad aan Delta te worden toegerekend krachtens de verkeersopvattingen. Wat deze zaak bijzonder maakt, is dat het CBb kort daarna is teruggekomen op haar zienswijze in de hiervoor bedoelde procedure. De offerte van Delta was volledig in lijn met de huidige CBb-jurisprudentie. In dit artikel wordt ingegaan op de gevolgen indien een besluit van de ACM in kracht van gewijsde is gegaan.
Kostenveroorzakingsbeginsel
Uitgangspunt van de E-wet is dat de kosten in rekening worden gebracht op de plaats waar zij worden veroorzaakt, het zogenaamde kostenveroorzakingsbeginsel. Bij aansluitingen tot 10 Megavolt Ampère (MVA) gelden echter gereguleerde tarieven, waarbij het tarief is gebaseerd op de gemiddelde kosten van een aansluiting in een bepaalde categorie. Deze kosten zijn aldus niet direct gerelateerd aan de kosten die de betreffende aangeslotene veroorzaakt.
Geschil tussen Delta en Windpark
Windpark heeft aan netbeheerder Delta een offerte gevraagd voor een nieuwe aansluiting op het net nabij Jacobahaven. Het ging daarbij om een aansluiting van minder dan 10 MVA. Omdat het nabijgelegen net ongeschikt is, heeft Delta aangeboden het windpark aan te sluiten op een 10 kV-rail in het ruim 19 kilometer verderop gelegen station in Middelburg. De kosten hiervan waren aanzienlijk hoger.
Partijen komen niet tot overeenstemming. Windpark dient daarom op grond van artikel 51 E-wet een klacht in bij de NMa. Zij stelt dat de offerte van Delta in strijd is met de E-wet.
Delta en Windpark zijn het erover eens dat een aansluiting op de nabij gelegen 10 kV-kabel op ernstige problemen stuit, omdat het net ter plaatse een te geringe capaciteit heeft. Het geschikt maken van het net op die locatie brengt dusdanige kosten met zich mee, dat dit uit het oogpunt van doelmatig netbeheer onaanvaardbaar zou zijn. Windpark is echter van oordeel dat Delta niettemin gehouden is Windpark op deze locatie aan te sluiten, althans op enig ander punt op haar net tegen een tarief dat overeenkomt met een aansluiting nabij Jacobahaven.
De discussie spitst zich toe op de strekking van artikel 27 lid 2 E-wet. Voor zover relevant luidt deze bepaling als volgt:
“In de tariefstructuur wordt in ieder geval opgenomen dat:
- a. een afnemer recht heeft op een aansluiting op het door hem gewenste spanningsniveau, tenzij dit om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd;
- b. (…)
- c. (…)
- d. iedere afnemer recht heeft te worden aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net met een bij zijn aansluiting behorend spanningsniveau, met dien verstande dat een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA, wordt aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net waar voldoende netcapaciteit beschikbaar is;”
Op grond van artikel 27 lid 2 onder d E-wet heeft een afnemer met een aansluiting tot 10 MVA recht op een aansluittarief dat uitgaat van een aansluiting op het dichtstbijzijnde punt op het net. Tussen partijen is in geschil of dit ook geldt indien een aansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd.
Beslissing
De NMa heeft bij besluit van 14 september 2015 de klacht van Windpark ongegrond verklaard. Windpark heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 7 februari 2006 heeft de NMa het bezwaar grotendeels ongegrond verklaard. Windpark heeft vervolgens beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Bij uitspraak van 22 oktober 2008 heeft het CBb het beroep gegrond verklaard en -kort gezegd- de NMa opgedragen met inachtneming van haar uitspraak opnieuw op het bezwaar van Windpark te beslissen.
Het CBb heeft onder meer overwogen dat de wetgever met het voorschrift van artikel 27 lid 2 onder d E-wet uitdrukkelijk heeft beoogd dat met betrekking tot kleine windparken tot 10 MVA het kostenveroorzakingsbeginsel niet wordt gehanteerd, en dat dit beginsel daarom niet alsnog kan worden opgevoerd door onder verwijzing naar artikel 27 lid 2 onder a E-wet aan te voeren dat een aansluiting op het dichtstbijzijnde punt om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verwacht.
Bij besluit van 13 maart 2009 heeft de NMa het bezwaar van Windpark alsnog gegrond verklaard. Delta heeft zich bij dit besluit neergelegd.
CBb gaat ‘om’
Het CBb heeft op 25 januari 2013 een drietal uitspraken gedaan in zaken welke dezelfde problematiek betreffen, waaronder een uitspraak in een zaak tussen Windpark Bernhardweg als appellante, de NMa als verweerder en Delta als belanghebbende partij.
In deze uitspraak geeft het CBb aan dat de tekst van artikel 27 lid 2 onder d E-wet niet uitsluit dat het ‘dichtstbijzijnde punt’ het dichtstbijzijnde punt is waarop de aansluiting technisch gezien redelijkerwijs kan worden gerealiseerd. Volgens het CBb ziet de afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel voor kleine windparken op de afwijking die inherent is aan standaardaansluitingen. Het CBb nuanceert daarbij haar hiervoor genoemde uitspraak waarin is geoordeeld dat het kostenveroorzakingsbeginsel niet van toepassing is op kleine windparken.
Vordering tot schadevergoeding
Windpark heeft de duurdere aansluiting gerealiseerd. In een civiele procedure vordert zij een verklaring voor recht dat Delta onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een offerte uit te brengen die in strijd is met de E-wet. Windpark verlangt van Delta schadevergoeding.
Op grond van de uitspraak van het CBb van 25 januari 2013 zou de desbetreffende offerte van Delta in overeenstemming zijn geweest met de E-wet. Tussen Delta en Windpark was immers niet in geschil dat de door Windpark gewenste aansluiting technisch gezien redelijkerwijs niet op het nabijgelegen net kon worden gerealiseerd.
De uitspraak van de NMa van 13 maart 2009 is echter in gezag van gewijsde gegaan. Het gevolg hiervan is dat deze uitspraak partijen bindt. Dit is ook het geval indien uit een latere uitspraak van het CBb kan worden afgeleid dat de offerte van Delta achteraf bezien toch niet in strijd was met de wet.
Het gerechtshof diende als uitgangspunt te nemen dat de offerte van Delta in strijd was met de wet. Daardoor was het onrechtmatig handelen van Delta gegeven. Delta had geen schuld aan de onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelde echter dat -de tussen partijen als vaststaand feit geldende fictie dat- Delta de E-wet onjuist had uitgelegd, krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Delta dient te komen. Delta is daarom gehouden de schade van Windpark als gevolg van de duurdere aansluiting te vergoeden.
Tot slot
Delta wordt aansprakelijk geacht omdat in de civiele procedure tussen haar en Windpark de onherroepelijk geworden uitspraak van de NMa tussen partijen als uitgangspunt heeft te gelden. Dat is de juridische consequentie als een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Dat uit een latere uitspraak van het CBb kan worden afgeleid dat Delta de E-wet wel goed had uitgelegd doet er niet toe. De juridische werkelijkheid gaat niet altijd hand in hand gaat met de feitelijke werkelijkheid.
