Niet-concurrentiebeding in de distributieovereenkomst

Op 8 juli 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een niet-concurrentiebeding in een distributieovereenkomst met een looptijd van langer dan 5 jaar slechts van de Groepsvrijstelling verticale samenwerking 1999 (hierna: de Groepsvrijstelling) kan profiteren, indien een van de twee in deze groepsvrijstelling genoemde uitzonderingen van toepassing is. Andere uitzonderingen zijn er niet.

De Groepsvrijstelling 
Als een producent zijn distributeur verplicht om meer dan 80% van zijn behoefte aan een bepaald product bij hem af te nemen, dan wordt dit beding op grond van de Groepsvrijstelling aangemerkt als een niet-concurrentiebeding. Dit beding valt niet onder het kartelverbod indien een beroep kan worden gedaan op de Groepsvrijstelling. Daarvoor is vereist dat in de distributieovereenkomst geen hardcore beperkingen staan, dat het marktaandeel van de producent niet groter is dan 30% en de looptijd van het niet-concurrentiebeding niet langer is dan 5 jaar. In de Groepsvrijstelling zijn hierop twee uitzonderingen geformuleerd: de distributeur verkoopt de contractgoederen in lokaliteiten en op terreinen:
i) die eigendom van de leverancier zijn; of
ii) door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de distributeur verbonden partij.
Het niet-concurrentiebeding mag dan net zo lang duren als de periode gedurende welke de distributeur de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft.

De casus
De zaak waar de Hoge Raad over moest oordelen, betrof een exploitatieovereenkomst tussen BP en pomphouder Benschop Woerden B.V.. Op grond van deze exploitatieovereenkomst was Benschop Woerden B.V. verplicht om brandstoffen exclusief van BP af te nemen. Benschop Woerden B.V. was echter van mening dat dit niet-concurrentiebeding nietig was. De zaak spitst zich toe op de vraag of het niet-concurrentiebeding kan profiteren van de Groepsvrijstelling. Daarom moet worden nagegaan of het tankstation (i) eigendom is van BP of (ii) dat BP dit tankstation van een derde, niet met Benschop Woerden B.V. verbonden partij huurt.

Benschop Woerden B.V. en BP blijken een tamelijk ingewikkelde constructie gekozen te hebben. De provincie Utrecht verhuurde sinds 1989 grond aan weerszijden van de Europabaan in Woerden aan Benschop B.V. (een met Benschop Woerden B.V. verbonden rechtspersoon). Op haar beurt verhuurde Benschop B.V. de grond aan BP, die op de grond twee tankstations bouwde en de grond en de tankstations op basis van een exploitatieovereenkomst in gebruik gaf aan Benschop Woerden B.V. Hoewel BP de tankstations bouwde, waren de tankstations eigendom van Benschop B.V. Benschop B.V. had immers op de tankstations een opstalrecht gevestigd. BP was dus slechts economisch eigenaar van de tankstations.

Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad overweegt allereerst dat de uitzonderingsbepalingen van de Groepsvrijstelling volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie restrictief moeten worden uitgelegd en verwijst daarbij naar het arrest Pedro IV Servicios.

BP is slechts economisch eigenaar van de tankstations. Onder verwijzing naar het arrest Vagobel – Geldnet stelt de Hoge Raad dat met economisch eigendom slechts gedoeld wordt op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen tot een zaak, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben. Economisch eigendom is geen eigendom. Benschop Woerden B.V. verkoopt de contractproducten niet in gebouwen die eigendom zijn van BP. De eerste uitzondering is daarmee niet van toepassing.

Vervolgens stelt de Hoge Raad vast dat BP de gronden huurt van Benschop B.V. Benschop B.V. en Benschop Woerden B.V. zijn met elkaar verbonden rechtspersonen. De aandelen in beide rechtspersonen worden gehouden door Benschop Beheer B.V. Daarmee huurt BP de gebouwen waarin Benschop Woerden B.V. de producten verkoopt, weliswaar van een derde, maar deze derde was een met Benschap Woerden B.V. en niet een met BP verbonden partij. Ook de tweede uitzondering is daarmee niet van toepassing.

De conclusie is dan ook dat het niet-concurrentiebeding niet kan profiteren van de Groepsvrijstelling.

Hoe nu verder?
Indien een niet-concurrentiebeding niet van de Groepsvrijstelling kan profiteren, betekent dit nog niet dat het niet-concurrentiebeding per definitie in strijd is met het mededingingsrecht. De Groepsvrijstelling biedt (met inachtneming van bepaalde voorwaarden) een ‘veilige haven’ voor distributieovereenkomsten. Indien een distributieovereenkomst niet kan profiteren van de Groepsvrijstelling, dient de overeenkomst volledig getoetst te worden aan het kartelverbod.

BP is kennelijk van mening dat het niet-concurrentiebeding geen zogenaamde hardcore beperking is. Wil het niet-concurrentiebeding in strijd zijn met het kartelverbod, dan moet Benschop Woerden B.V. aantonen dat het niet-concurrentiebeding de mededinging merkbaar beperkt.

Als Benschop Woerden B.V. er al in slaagt aan te tonen dat het niet-concurrentiebeding de mededinging merkbaar beperkt, hetgeen niet gemakkelijk zal zijn, doet zich de vraag voor of daarmee vaststaat dat het beding in strijd is met het kartelverbod. Niet valt uit te sluiten dat het niet-concurrentiebeding is aan te merken als een zogenaamde nevenrestrictie. Gelet op de Richtsnoeren toepassing artikel 81 lid 1 EG vallen dergelijke bedingen niet onder het kartelverbod. Analoog aan het Schuitema-arrest zou kunnen worden betoogd dat BP het tankstation niet aan Benschop Woerden B.V. in gebruik zou hebben gegeven indien het laatstgenoemde zou zijn toegestaan brandstof bij concurrerende oliemaatschappijen in te kopen.

Slot
Voor de volledigheid wordt er nog op gewezen dat de Groepsvrijstelling verticale samenwerking 1999 inmiddels is vervangen door een nieuwe groepsvrijstelling. In deze nieuwe groepsvrijstelling is (onder andere) naast een marktaandeeldrempel voor de leverancier, eveneens een marktaandeeldrempel van 30% voor de distributeur opgenomen. Voor meer informatie over deze nieuwe groepsvrijstelling zie het artikel:
• Nieuwe mededingingsrechtelijke regels voor distributieovereenkomsten
• Nieuwe regels distributie via internet