Niet-concurrerende zorgaanbieders mogen van de ACM samen onderhandelen met zorgverzekeraars

Op 28 juni 2013 heeft de ACM in een informele zienswijze geoordeeld dat de concurrentie niet wordt beperkt door gezamenlijke onderhandelingen van apothekers met zorgverzekeraars  via de Coöperatieve vereniging Pact. Van een overtreding van het kartelverbod is daardoor geen sprake. Het positieve oordeel is ingegeven door het feit dat bij Pact uitsluitend zelfstandige apotheken als lid mogen toetreden die bovendien niet met elkaar concurreren.

De wijze waarop Pact is georganiseerd
Pact is een samenwerkingsverband van Apothekers dat namens haar leden de onderhandelt en contracteert met de zorgverzekeraars. Aangezien concurrerende apotheken geen lid mogen worden van Pact, heeft Pact vier vuistregels opgesteld op grond waarvan een lidmaatschapsverzoek wordt beoordeeld.

Op basis van vuistregel 1 wordt aan de hand van een formule beoordeeld dat apothekers geen concurrenten zijn indien een bepaalde afstand tussen hun respectieve vestigingen is gelegen. Vuistregel 2 bepaalt dat concurrerende apotheken (bij uitzondering) wel lid mogen worden als wordt voldaan aan de bagatelbepaling uit de Mededingingswet. Volgens de bagatelbepaling is het kartelverbod namelijk niet van toepassing op overeenkomsten tussen concurrenten met een gezamenlijk marktaandeel dat kleiner is dan 10%. Wanneer partijen een dusdanig klein marktaandeel hebben, kunnen afspraken tussen hen de concurrentie volgens de bagatelbepaling gewoonweg niet beperken. Vuistregel 3 bepaalt dat de afzonderlijke apotheken volgens Pact in principe geen concurrent zijn als hun verzorgingsgebieden niet dan wel zeer beperkt (maximaal 10%) overlappen. Vuistregel 4 bepaalt simpelweg dat lidmaatschap is uitgesloten als niet aan een van de eerste drie vuistregels wordt voldaan.

Apotheken die vanwege de vuistregels niet in aanmerking komen voor lidmaatschap, kunnen als aangesloten apotheek deelnemen aan Pact. Indien de betrokken verzekeraar voorafgaande goedkeuring aan Pact verleent, kunnen Aangesloten apotheken inzage krijgen in het resultaat van de onderhandelingen. In dat geval mogen zij autonoom beslissen of zij op grond van die voorwaarde een contract willen sluiten.

De informele zienswijze
In de informele zienswijze constateert de ACM dat de vuistregels van Pact in overeenstemming zijn met de bestendige beschikkingenpraktijk van de ACM zodat Pact dus geen inbreuk maakt op het kartelverbod. De ACM wijst wel op het risico van veranderende marktomstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de huidige vuistregels niet langer garanderen dat uitsluitend niet-concurrenten kunnen toetreden. Daarom wordt voorgesteld om de mededingingsrechtelijke aspecten van Pact elk jaar te evalueren.

Commentaar
Zoals uiteengezet in de richtsnoeren voor de zorgsector 2010, vormen gezamenlijke onderhandelingen van concurrerende zorgverleners over het algemeen een inbreuk op het kartelverbod. De informele zienswijze van de ACM bevestigt echter nogmaals dat gezamenlijke onderhandelingen door zorgverleners met zorgverzekeraars geenszins (mededingingsrechtelijk) problematisch zijn zolang de gezamenlijke onderhandelende zorgverleners geen concurrenten van elkaar zijn.

De informele zienswijze is bovendien interessant omdat de ACM benadrukt dat de beoordeling van Pact tevens relevant is voor andere zorgsectoren dan de apothekersbranche. De mogelijkheid tot gezamenlijke onderhandelen door niet-concurrenten bestaat (behoudens uitzonderingen) altijd.  In die zin levert de informele zienswijze ook geen nieuwe gezichtspunten op. Wel verhelderend is dat de ACM duidelijk groen licht heeft gegeven om de door Pact gebruikte constructie van vuistregels in de gehele zorgsector toe te passen.

Tot slot vormt de zienswijze een bevestiging van het door de ACM aangekondigde beleid om meer gebruik te maken van haar (weliswaar discretionaire) bevoegdheid om een informele zienswijze  te geven. Een positieve ontwikkeling aangezien de ACM daarmee onzekerheid (gedeeltelijk) uit de markt kan halen.