Achtergrond van de aanbesteding
De Stichting exploiteert een ijshal in de gemeente Amsterdam. Als onderdeel van die exploitatie heeft zij een overeenkomst met Duosport op grond waarvan Duosport schaatslessen verzorgt. In 2008 is voor het laatst tussen de Stichting en Duosport een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst heeft een looptijd van vijf jaar.
Vanwege financiële problemen heeft de Stichting in 2008 een subsidie aangevraagd bij de gemeente Amsterdam. Die subsidie is onder de volgende voorwaarden verstrekt:
- de openingstijden van de ijsbaan worden bindend vastgesteld door de gemeente;
- de gemeente heeft voorgeschreven in welke verhouding de ijsbaan ter beschikking moet staan van sportbonden en –verenigingen en voor vrij schaatsen;
- een rooster voor de openingstijden en beschikbaarheid van de ijsbaan moet worden voorgelegd aan de gemeente;
- de stichting moet de gemeente informeren over dreigende aanmerkelijke verschillen tussen de begroting en de werkelijk inkomsten en uitgaven;
- de Stichting moet de gemeente informeren over relevante wijzigingen in de financiële en organisatorische verhoudingen;
- de gemeente moet vooraf toestemming geven voor rechtshandelingen met financiële gevolgen;
- de Stichting mag haar tarieven niet anders dan door indexering vaststellen;
- jaarlijks vindt er, naast het gebruikelijke ambtelijk overleg, overleg tussen de Stichting en de gemeente plaats.
Aanbesteding voor schaatslessen
De Stichting heeft Duosport bericht dat de samenwerkingsovereenkomst per 30 april 2013 eindigt. De Stichting is voornemens met betrekking tot de schaatslessen een aanbestedingsprocedure te houden. Daartoe heeft de Stichting een vooraankondiging gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl. Vervolgens zijn aankondigingen voor de procedure gepubliceerd op verschillende websites en in diverse sport- en schaatsvakbladen.
Aan geïnteresseerde marktpartijen is een offertereglement verstrekt waarin eisen ter zake van de in te dienen inschrijvingen en procedureregels zijn opgenomen. Er zijn onder andere eisen gesteld aan de financiële en economische draagkracht van inschrijvers en aan de ervaring van inschrijvers. Tevens heeft de Stichting een opschortingstermijn (Alcatel-termijn) van 15 dagen opgenomen.
Duosport heeft niet ingeschreven. De Stichting heeft twee inschrijvingen ontvangen. De opdracht is gegund aan De Schaatsschool. De andere inschrijver heeft geen kort geding aanhangig gemaakt. De Stichting heeft vervolgens de overeenkomst gesloten zonder dat de opschortingstermijn (volledig) in acht werd genomen.
Kort geding: gunning volgens Duosport onrechtmatig
In kort geding stelt Duosport dat de gunning aan de Schaatsschool onrechtmatig is nu De Schaatsschool niet aan de geschiktheidseisen zou voldoen. Duosport vordert dat de uitvoering van de overeenkomst wordt gestaakt.
Verder legt Duosport dat aan haar vordering ten grondslag dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door geen Europese aanbestedingsprocedure te houden nu de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling en, hoewel de opdracht een 2B-dienst betreft, er bij die opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang is en daarom een Europese publicatie geplaatst had moeten worden. Duosport heeft daarbij uitsluitend de Stichting gedagvaard (en niet tevens De Schaatsschool).
Stichting is publiekrechtelijke instelling/ aanbestedende dienst
De voorzieningenrechter gaat eerst in op de stelling van Duosport dat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling (en dus een aanbestedende dienst). Door de Stichting wordt erkend dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard en dat zij rechtspersoonlijkheid heeft. Aan twee van de drie criteria is dus voldaan.
Met betrekking tot het toezichtcriterium overweegt dat de voorzieningenrechter dat daarvan pas sprake is als de Stichting afhankelijk is van de gemeente Amsterdam doordat de gemeente de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Loutere controle achteraf is daarvoor onvoldoende. De voorzieningenrechter oordeelt dat, gelet op de hiervoor benoemde omstandigheden, de gemeente een zeer vergaande invloed heeft op de bedrijfsvoering van de Stichting, de Stichting geen enkele zeggenschap heeft over de inkomsten uit de toegangstarieven en dus financieel afhankelijk is van de gemeente. Verder heeft de Stichting volgens de voorzieningenrechter een zeer beperkte commerciële vrijheid om invloed uit te oefenen op de kosten en opbrengsten. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat er sprake is van een zodanig toezicht van de gemeente op de Stichting dat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling.
2b-dienst en Wira
Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of de overeenkomst eventueel vernietigbaar is op grond van de Wira. Partijen zijn het erover eens dat de opdracht kwalificeert als een 2B-dienst waarop het Bao verminderd van toepassing is. Dit doet er niet aan af dat de Wira wel van toepassing is. De Stichting stelt dat zij op grond van artikel 4, lid 4 Wira geen verplichting had de opschortingstermijn uit artikel 4, lid 1 Wira in acht te nemen aangezien zij niet verplicht was een aankondiging te publiceren.
De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de Stichting geheel vrijwillig in het offertereglement heeft voorzien in een opschortingstermijn, maar heeft erkend dat die niet in acht is genomen. De Stichting stelt echter dat die termijn uitsluitend bedoeld was om inschrijvers de mogelijk te bieden bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Aangezien geen inschrijver daarvan gebruik heeft gemaakt, hoefde de Stichting die termijn dan ook niet in acht te nemen. Dit argument wordt niet gevolgd. De voorzieningenrechter oordeelt dat dat niet in duidelijke bewoordingen is opgenomen in het offertereglement en dat Duosport die bepaling ook niet als zodanig hoefde te begrijpen. De bezwaartermijn geldt derhalve niet uitsluitend voor inschrijvers.
De voorzieningenrechter oordeelt dat de overeenkomst vernietigbaar moet worden geacht op grond van artikel 8 Wira nu de Stichting heeft bevestigd dat de opschortingstermijn niet in acht is genomen.
De Schaatsschool voldoet niet aan de geschiktheidseisen
Met betrekking tot de eisen inzake de financiële en economische draagkracht oordeelt de voorzieningenrechter dat de Schaatsschool niet voldoet aangezien geen jaarverslagen en jaarrekeningen zijn overgelegd en De Schaatsschool ook geen beroep heeft gedaan op de vangnetbepaling. Tevens voldoet De Schaatsschool volgens de voorzieningenrechter niet aan de referentie-eisen aangezien zij geen melding heeft gemaakt van de overgelegde referentieopdrachten en een beoordeling of die vergelijkbaar is aan de onderhavige opdracht dus niet mogelijk is. Voorshands oordeelt de voorzieningenrechter dus dat De Schaatsschool niet aan de geschiktheidseisen voldoet.
Rechtsverwerking van Duosport?
De Stichting voert aan dat Duosport haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Zij heeft immers niet ingeschreven. Duosport heeft zich daartegen verweerd met het argument dat zij niet heeft ingeschreven omdat de voorwaarden die de Stichting stelde onaanvaardbaar waren en er geen marktpartijen waren die daaraan konden voldoen. Ook zou Duosport de gunning accepteren als er een geschikte partij zou inschrijven. Nu De Schaatsschool niet voldoet aan de geschiktheidseisen, meent Duosport tegen de gunning bezwaar te mogen maken.
Aangezien het geen Europese aanbestedingsprocedure betreft, dient naar nationaal recht beoordeeld te worden of er sprake is van rechtsverwerking. Daarvan is geen sprake bij enkel tijdsverloop of stilzitten. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan bij de Stichting het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Duosport zich niet tegen de gunning zou verzetten, ofwel dat andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld. Daarvan kan sprake zijn als gegund is aan onderneming die aan de geschiktheidseisen voldoet. De Schaatsschool voldoet echter niet aan die eisen.
De voorzieningenrechter volgt Duosport in haar argumentatie. Duosport heeft een rechtmatig belang bij een beoordeling van haar klachten als de Stichting in strijd met haar eigen aanbestedingsregels heeft gehandeld door te gunnen aan een partij die niet aan de eisen voldoet. De voorzieningenrechter oordeelt dat Duosport terecht heeft betoogd dat zij er geen rekening mee behoefde te houden dat de Stichting zich niet aan haar eigen aanbestedingsregels zou houden. Derhalve oordeelt de voorzieningenrechter dat Duosport wel degelijk belang heeft bij haar vorderingen. Het beroep op rechtsverwerking wordt afgewezen.
Vernietiging van de overeenkomst?
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan De Schaatsschool. De Schaatsschool voldoet immers niet aan de geschiktheidseisen. Over de rechtsgevolgen als gevolg daarvan kan echter nog geen oordeel worden gegeven. Voor een verbod op uitvoering van de overeenkomst is namelijk noodzakelijk dat de vordering daartoe ook is gericht tegen De Schaatsschool. Derhalve wordt Duosport in de gelegenheid gesteld om De Schaatsschool in de procedure te betrekken.
De voorzieningenrechter oordeelt derhalve voorshands dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, doch houdt iedere verdere beslissing aan totdat De Schaatsschool in het geding is betrokken. Wordt vervolgd…
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager
