Niet-marktconforme garantie van het Havenbedrijf Rotterdam toch geen staatssteun?

Het Hof van Justitie van de EU (Hof) heeft recent in een arrest geoordeeld dat de garanties die door het Havenbedrijf Rotterdam  (HBR) in 2004 aan de Commerzbank zijn verstrekt mogelijk niet kunnen worden toegerekend aan de gemeente Rotterdam. Hoewel HBR toentertijd een onderneming was die door de gemeente werd gecontroleerd, bestaat desondanks de mogelijkheid dat de garanties niet aan haar kunnen worden toegerekend. Bij gebreke van betrokkenheid van de gemeente Rotterdam kan van staatssteun in voorkomend geval geen sprake zijn.

De zaak
De feiten zijn uitgebreid in het nieuws geweest en hebben tot twee staatssteunrechtelijke procedures bij het Hof geleid en strafrechtelijke veroordelingen voor de betrokken (natuurlijke) personen. In de procedure die door Residex aanhangig is gemaakt is inderdaad vast komen te staan dat de garantie staatssteun voor Residex opleverde en draait het in het vervolg van de procedure vooral om de vraag of daaraan de conclusie kan worden verbonden dat ook de garantie nietig is. Hierna worden de garanties aan Commerzbank besproken.

In 2004 heeft Commerzbank kredieten verstrekt aan de onderneming RDM van de zakenman Joep van den Nieuwenhuizen. Het HBR heeft zich via haar directeur garant gesteld voor deze kredieten. Bij het verstrekken van de garanties is blijkens het verwijzingsarrest van de Hoge Raad door de directeur van het HBR strafrechtelijk laakbaar gehandeld. RDM ging failliet en Commerzbank beriep zich bij de gemeente op de aan haar afgegeven garanties.

Ten tijde van het verstrekken van de garanties beschikte de gemeente Rotterdam over alle aandelen in het HBR, werden de leden van het bestuur en de raad van commissarissen door gemeente benoemd, was de havenwethouder voorzitter van de raad van commissarissen, was toestemming van de raad van commissarissen is vereist voor het verlenen van garanties, en was de statutaire doelomschrijving van HBR niet vergelijkbaar is met die van een louter commerciële onderneming, gelet op de prominente plaats die aan het algemeen belang is gegeven. De Gemeente stelde zich aldus op het standpunt dat zij niet tot uitbetaling gehouden is omdat de garanties onrechtmatige staatssteun opleverden voor Commerzbank en dus nietig waren. Dat zou betekenen dat zij nimmer door de Gemeente zouden zijn verstrekt.

Commerzbank heeft het (ook) over een andere boeg gegooid dan Residex. Zij heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat de garantie helemaal geen staatssteun kon zijn omdat deze niet aan de gemeente Rotterdam kon worden toegerekend vanwege de gedragingen van de bestuurder van HBR. De Hoge Raad heeft de vraag in een verwijzingsarrest voorgelegd aan het Hof.

Garantie toerekenbaar aan gemeente?
Het Hof oordeelt dat toerekenbaarheid niet reeds vaststaat omdat een door de Staat gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Echter, niet kan worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid HBR er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. De betrokkenheid van en toerekenbaarheid aan de Staat met betrekking tot de steun aan het HBR moet worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit alle omstandigheden van de zaak en de context waarin de garantie is verstrekt. Het Hof wijst op het uitgangspunt dat de organieke banden tussen HBR en de gemeente Rotterdam er in principe op duiden dat de overheid bij het verlenen van die garanties was betrokken. Onder verwijzing naar de  conclusie van de Advocaat-Generaal benadrukt het Hof verder dat het feit dat de enige bestuurder van het HBR onwettig heeft gehandeld daarin niet direct verandering brengt. Er zou namelijk worden afgedaan aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels wanneer zij buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard op de enkele grond dat de bestuurder van HBR de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd.

De enige bestuurder van HBR heeft volgens de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest echter niet alleen onwettig gehandeld en de statuten van dat bedrijf genegeerd, maar tevens de verstrekking van de garanties bewust geheim gehouden voor de gemeente Rotterdam. De reden voor geheimhouding zou zijn geweest dat de gemeente Rotterdam zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Bij de beoordeling van alle relevante omstandigheden in de onderhavige zaak is volgens het Hof dus ook relevant dat de enige bestuurder het HBR onwettig heeft gehandeld, het verlenen van de garantie bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd, en voorts dat de gemeente Rotterdam zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld.

Tot slot
Het is nu aan de Nederlandse rechter om te beoordelen of Commerzbank er op basis van het door het Hof geschetste toetsingskader in slaagt om te bewijzen dat de garantie niet kan worden toegerekend aan de gemeente Rotterdam. Gelet op de formulering van de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest kan op voorhand allerminst worden uitgesloten dat de garantie (vanuit staatssteunrechtelijk perspectief) niet kan worden toegerekend aan de gemeente Rotterdam. Die uitkomst zou betekenen dat geen sprake was van staatssteun en de gemeente Rotterdam dus ook niet op grond van de staatssteunregels met een beroep op nietigheid onder haar verplichtingen tegenover Commerzbank zou kunnen uitkomen.