Niet werkend compliance-programma werkt boeteverhogend

In het besluit van 4 oktober 2012  heeft de OPTA aan KPN een boete opgelegd van € 22.443 voor het overtreden een op KPN rustende non-disvcriminatieverplichting. Op grond van de Marktanalysebesluiten ontbundelde toegang had de OPTA deze verplichting aan KPN opgelegd. Hoewel de boete die KPN moet betalen niet wereldschokkend is, is het besluit interessant omdat de OPTA vaststelt dat een niet-werkend compliance-programma een boeteverhogende omstandigheid is.

De casus
In het kader van een pilot heeft KPN Retail aan bepaalde geselecteerde premiumklanten diensten aangeboden op zowel het retailniveau als het wholesale niveau. Op grond van de hiervoor genoemde non-discriminatieverplichting, was het KPN echter niet toegestaan op wholesale niveau diensten aan te bieden zonder concurrenten in staat te stellen dezelfde diensten aan te laten bieden.

De pilot is door KPN aangekondigd op 16 december 2011, waarna de OPTA vragen heeft gesteld. Naar aanleiding van deze vragen stelde KPN vast dat er in strijd werd gehandeld met de opgelegde non-discriminatieverplichting. Hierop heeft KPN op 4 januari 2012 de pilot stopgezet. Met de pilot heeft KPN een omzet behaald van € 23.759,--.

De berekening van de hoogte van de boete en het compliance-programma
Omdat KPN de overtreding had erkend, spits het besluit zich vrijwel volledig toe op de hoogte van de boete. Net als bijvoorbeeld de NMa, hanteert de OPTA bij de vaststelling van de hoogte van de boetes Boetebeleidsregels. Overeenkomst hoofdstuk 5 van deze Boetebeleidsregels, wordt de boete als volgt vastgesteld:

Boetegrondslag (zijnde 10% de betrokken omzet) x ernstfactor + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden

In de context van dit artikel, voert het te ver om de boetegrondslag en alle boeteverhogende en –verlagende omstandigheden te bespreken. Er wordt uitsluitend ingegaan op het compliance-programma. De OPTA constateert dat het compliance-programma van KPN niet heeft gewerkt. Het was immers de OPTA die KPN op de overtreding had gewezen. Pas in reactie hierop begon KPN een eigen onderzoek en werd de overtreding uiteindelijk gestaakt. KPN had nog aangevoerd dat een effectief compliance-programma niet enkel gericht is op het voorkomen van overtredingen, maar ook op het effectief beëindigen daarvan. De OPTA deelt dit standpunt niet. KPN had niet geborgd wie verantwoordelijk was voor het controleren of de pilot was toegestaan. Dit betekent dat het compliance-programma niet effectief was en dus aanleiding geeft voor een verhoging van de boete.

Artikel 5:46 Awb brengt mee dat een bestuursorgaan slechts een boete kan opleggen, indien de overtreder kan verweten de overtreding te hebben begaan. KPN stelde dat de overtreding van het non-concurrentiebeding haar niet kon worden verweten, omdat de overtreding niet opzettelijk zou zijn begaan. De OPTA volgt KPN niet in dit betoog en merkt op dat verwijtbaarheid geen bestanddeel is van het delict. Volgens de OPTA mag zij de verwijtbaarheid veronderstellen indien het daderschap vaststaat. Het is vervolgens aan de overtreder om een beroep te doen op afwezigheid van alle schuld en deze aanwezigheid aannemelijk te maken.

Zoals hiervoor reeds opgemerkt, had KPN de overtreding erkend. Daarmee stond het daderschap van KPN vast. De OPTA stelt dat overtreder de overtreding kan worden verweten als hij zich onvoldoende heeft ingespannen om de overtreding te voorkomen. Met name omdat KPN bekend was met de op haar rustende non-concurrentieverplichting, had het volgens de OPTA op de weg van KPN gelegen om te waarborgen dat deze verplichting ook zou worden nageleefd. Aangezien KPN dit heeft nagelaten, is de overtreding volledig verwijtbaar.  Indirect brengt het niet-werkende compliance-programma van KPN dus ook nog eens mee dat KPN de overtreding kan worden verweten.

Commentaar
Naar aanleiding van het hiervoor besproken besluit van de OPTA, kan de vraag opkomen of het opmerkelijk is dat een niet-werkend compliance-programma als een boeteverhogende omstandigheid wordt aangemerkt.

In het besluit van 30 december 2002 in de mobiele operators zaak merkte de NMa op dat het hanteren van een compliance-programma onder bijzondere omstandigheden als boeteverlagend element kan worden aangemerkt. Het moet dan volgens de NMa in ieder geval gaan om een onderneming met een “daadwerkelijk geïmplementeerd, werkend en voldoende effectief bedrijfscontrolesysteem met scherpe interne procedures om naleving van de Mededingingswet te bevorderen”. Daarnaast geldt met name dat er geen hooggeplaatste vertegenwoordigers van de onderneming bij de desbetreffende overtreding betrokken mogen zijn. In zekere zin is deze opvatting in lijn met het standpunt van de Europese Commissie. Op 25 oktober 2010 heeft Joaquin Almunia -mededingingscommissaris van de Europese Commissie-  in een speech laten weten dat ondernemingen die in strijd handelen met het eigen compliance-programma niet hoeven te rekenen op boetevermindering. Het compliance-programma blijkt immers niet te hebben werkt. Maar hiermee is nog niet gezegd dat een niet-werkend compliance-programma ook een boeteverhogende omstandigheid is. Toch zijn daar ook voorbeelden van zoals  de beschikking
van 14 oktober 1998 in de British Sugar. Het besluit van de OPTA is dus zeker geen witte raaf. Bovendien moet bedacht worden dat de NMa en de OPTA samen met de Consumentenautoriteit naar verwachting binnenkort opgaan in de nieuwe Autoriteit Consument & Markt (ACM). Niet uit te sluiten valt dat nieuwe autoriteit de door de OPTA gekozen benadering volgt.

Is het dan maar beter om geen compliance-programma te hebben? Deze vraag dringt zich op. Vanuit de gedachte dat voorkomen altijd beter is dan genezen, is het nog steeds verstandig om over een compliance-programma te beschikken. Het dwingt een onderneming immers om risico’s in beeld te brengen en te borgen dat de overtredingen worden voorkomen. Als ondernemingen verzuimen dit te doen, kan een overtreding hen zondermeer worden verweten. Dat laat onderhavig besluit wel zien.

Ondernemingen zijn dus gewaarschuwd.