Wat is een ‘lucratief belang’ en wanneer is hiervan sprake?
In met name private equity structuren wordt gebruik gemaakt van verschillende vormen van managementparticipatie, zoals direct of indirect gehouden aandelen, (winstafhankelijke) obligaties of andere leningen, (non-recourse)schulden en/of opties. De vormgeving is veelal zodanig dat bij een succesvolle resultaatontwikkeling, verkoop of beursgang met een relatief bescheiden inleg een hoog rendement kan worden behaald (het hefboomeffect). Omdat het in de praktijk voor de belastingdienst lastig bleek deze managementvoordelen als loon aangemerkt te krijgen is een aparte categorie inkomsten in het leven geroepen voor vermogensinstrumenten waarbij op enigerlei wijze gebruik wordt gemaakt van dit hefboomeffect. Ten aanzien van lucratief belanginkomsten is de hoofdregel dat zij als resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) aangemerkt worden en in box 1 (tegen het progressieve tarief) belast. Voor zover het lucratief belang via een vennootschap wordt gehouden waarin de manager een aanmerkelijk belang heeft kan bij dooruitdeling (95% of meer) van de lucratief belang inkomsten in hetzelfde jaar worden bereikt dat de inkomsten worden belast tegen het box 2 tarief (aanmerkelijk belang (AB) inkomen, tarief momenteel 26,9%).
Heffing in internationaal verband
Zijn de regels in nationaal verband al verre van eenvoudig, ook door het gebruik van vage en onvoldoende toegelichte begrippen, nog minder duidelijk wordt het wanneer de betreffende manager niet in Nederland woont. Op 23 november heeft de staatssecretaris voor dergelijke situaties zijn beleid gepubliceerd in een besluit. Het besluit is op 24 november 2021 in werking getreden en heeft terugwerkende kracht tot 16 november 2021.
Niet in Nederland wonende personen zijn alleen aan Nederlandse belastingheffing onderworpen voor zover zij inkomen uit Nederlandse bron ontvangen. In de Nederlandse wetgeving is ter zake van ROW bepaald dat Nederland heffingsrecht heeft als de voordelen die daarmee
worden behaald naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden verricht in Nederland. Uit het woord ‘mede’ leidt de staatssecretaris af
dat enige band met werkzaamheden in Nederland voldoende is om voor het volledige bedrag een Nederlandse bron van inkomen te constateren. Betwijfeld kan worden of de wetgever een dergelijke verstrekkende betekenis heeft willen toekennen aan dit woord. De in de wetsgeschiedenis te vinden voorbeelden lijken eerder te wijzen op een ‘voor zover’ (in Nederland) benadering.
Als Nederland naar nationaal recht een heffingsrecht heeft is vervolgens relevant hoe de inkomsten moeten worden gerubriceerd als de manager en/of zijn vennootschap in een land wonen/gevestigd zijn waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten. Die rubricering bepaalt namelijk of die inkomsten volledig, gedeeltelijk dan wel niet in Nederland belast mogen worden. Dat hier onduidelijkheid over bestaat is niet vreemd omdat lucratief belanginkomen een inkomenscategorie is die in het buitenland onbekend is en waar bij verdragsonderhandelingen niet expliciet over gesproken is, in veel gevallen dateren verdragen zelfs uit de periode voordat deze regeling is ingevoerd (2009).
Ten aanzien van de behandeling onder verdragen neemt de staatssecretaris het volgende standpunt in:
- In gevallen waarin het lucratief belang onmiddellijk wordt gehouden en in gevallen waarin het lucratief belang middellijk wordt gehouden maar niet aan de doorstootverplichting wordt voldaan, is het artikel voor niet-zelfstandige arbeid van toepassing op de voordelen uit lucratief belang. Het is ook mogelijk dat in voorkomend geval het artikel van toepassing is dat ziet op de beloningen van bestuurders- en commissarissen.
- In gevallen waarin nationaalrechtelijk heffing plaats vindt volgens het AB-regime in box 2 wordt op reguliere voordelen het dividendartikel toegepast en op vervreemdingsvoordelen het vermogenswinstartikel van het belastingverdrag.
In de wetsgeschiedenis heeft de staatssecretaris zich minder stellig uitgelaten over de verdragskwalificatie van een lucratief belang. In sommige voorbeelden acht hij ook in de situatie onder 1. het dividendartikel van toepassing. Interessant is ook het lijvige door een projectgroep binnen de belastingdienst geschreven rapport ‘Private equity en fiscaliteit’ waarin uitgebreid wordt ingegaan op de internationale duiding van lucratiefbelangvoordelen. Hierin wordt geconcludeerd:
“Op basis van voorgaande analyse kunnen we concluderen dat (afhankelijk van het soort voordeel dat uit het vermogensbestanddeel vloeit) op lucratiefbelangvoordelen inderdaad artikel 10 (dividenden), artikel 11 (interest) of artikel 13 van het OESO-modelverdrag (vervreemdingswinst) van toepassing is.“
Ook interessant in dit rapport is dat de projectgroep opmerkt dat die conclusie op basis van rechtspraak vermoedelijk ook geldt onder nieuwe (vanaf 2009) gesloten belastingverdragen als de behandeling van lucratiefbelangvoordelen niet expliciet onder de aandacht is gebracht.
In voorkomende gevallen lijkt het dus zinvol de in het besluit ingenomen standpunten niet klakkeloos te accepteren. De belastingdienst zal er een harde dobber aan hebben de belastingrechter te overtuigen van de juistheid van de ingenomen standpunten.
RdV, 2-12-2021
