NMa besluiten in de thuiszorg onderuit

In 2008 heeft de NMa drie thuiszorginstellingen uit  ’t Gooi en twee thuiszorginstellingen in het Kennemerland boetes opgelegd wegens overtreding van het kartelverbod. Het bezwaar van deze thuiszorginstellingen tegen de boete werd door de NMa niet gehonoreerd. Daarop stelden de thuiszorginstellingen beroep in bij de Rechtbank Rotterdam. Op 12 april 2012 vernietigde de Rechtbank in twee afzonderlijke uitspraken (zaak AWB 10/4885 en zaken AWB 10/4742 en AWB 10/4883)  de beslissingen op bezwaar. Volgens de Rechtbank had de NMa onvoldoende onderzocht of de afspraken die de thuiszorginstellingen hadden gemaakt geschikt waren om de concurrentie te beperken.  De NMa moet haar huiswerk dus overdoen.

Kennemerland (NMa besluit 6108)
In deze zaak hadden twee thuiszorginstellingen in de regio van het zorgkantoor Kennemerland de markt geografisch in twee delen verdeeld. Eén thuiszorginstelling richtte zich op het gebied ten zuiden van het Noordzeekanaal en de andere thuiszorginstelling richtte zich op het gebied ten noorden daarvan. Verder werden de cliënten tussen de zorginstellingen verdeeld. Partijen hadden aangevoerd dat het niet efficiënt was om aan beide zijden van het Noordzeekanaal thuiszorg aan te bieden. Met de gebiedsverdeling beoogden de zorginstellingen de kwaliteit van de zorg te verbeteren en tevens wijkgerichte zorg te realiseren. De NMa deelt het standpunt van de zorginstellingen niet. Volgens de NMa is de gebiedsverdeling niet noodzakelijk om de gestelde doelen te bereiken. Verder wijst de NMa erop dat ondernemingen er om hun moverende redenen zelfstandig voor kunnen kiezen om uit efficiencyredenen geen zorg te verlenen die te ver verwijderd is van de zorginstelling. Maar het gaat te ver daar met andere ondernemingen afspraken over te maken.

Thuiszorg 't Gooi (NMa besluit 5851)
De drie zorginstellingen in deze zaak hadden de NMa in 2005 meegedeeld dat zij wilden fuseren. Nadat de NMa voor deze fusie een vergunning verlangde, werd de fusie afgeblazen. De zorginstellingen wilden echter nog steeds intensief samenwerken. Daarom werden activiteiten aan elkaar overgedragen. Hierdoor ontstond er volgens de NMa een strakke werk- en gebiedsverdeling in ´t Gooi. Een van de drie zorginstelling bood de meeste huishoudelijke verzorging in de hele regio aan, terwijl de twee andere zorginstellingen zich uitsluitend toelegden op verpleging en verzorging bij cliënten thuis en in een eigen gebied binnen de regio. Verder hadden deze laatste twee zorginstellingen afgesproken dat zij niet in elkaars werkgebied actief zouden worden. Ook verwezen de zorginstellingen cliënten naar elkaar door. Volgens de NMa werd dit gedaan om de werk- en gebiedsverdeling in stand te houden. De zorginstellingen voerden aan met hun handelwijze uitsluitend geïntegreerde zorg- en dienstverlening in een woondienstenzone te hebben willen vormgeven. De NMa is echter van mening dat de zorginstellingen tot doel hadden om de concurrentie tussen hen te beperken. De twee zorginstellingen die zich hadden toegelegd op verpleging en verzorging thuis en in een eigen gebied binnen de regio hadden nog aangevoerd dat het niet efficiënt is om ver buiten de intramurale instelling thuiszorg aan te bieden. Met een vergelijkbare redenering als in de zaak van de zorginstellingen in het Kennemerland verwerpt de NMa dit argument. Het staat ondernemingen vrij om uit efficiencyredenen geen zorg te verlenen die te ver verwijderd is van de zorginstelling, maar zij mogen er geen afspraken over maken.

Het oordeel van de Rechtbank
De Rechtbank maakt in weinig bewoordingen korte metten met de besluiten van de NMa. De NMa had in beide gevallen aangenomen dat er concurrentie mogelijk was tussen thuiszorginstellingen. De NMa baseerde zich hierbij op de bevindingen van het Erasmus Competition and Regulation institute. Dit rapport gaf echter slechts een algemene beschrijving van de AWBZ-markt, en was niet toegespitst op de mogelijkheid van concurrentie tussen thuiszorginstellingen in hun zorgkantoorregio. Naar het oordeel van de rechtbank had de NMa onderzoek moeten onderzoeken of een aantal met name genoemde aspecten, zoals bijvoorbeeld de rol van het zorgkantoor, invloed hadden op de concurrentiemogelijkheden van de thuiszorginstellingen.

In de Gooise zaak, komt de Rechtbank nog met een uitsmijter die aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. De NMa kan niet betogen dat in theorie concurrentie mogelijk is en dat reeds om die reden sprake is van verboden mededingingsrechtelijke afspraken. Naar het oordeel van de rechtbank zal in ieder concreet geval aannemelijk gemaakt moeten worden dat concurrentie niet alleen theoretisch, maar ook in de praktijk een reële optie voor de betrokken ondernemingen is.

Tegen beter weten in
De bezwaarschriftencommissie van de NMa had al geadviseerd aanvullend economisch onderzoek te doen. De NMa vond dat niet nodig. Zoals nu blijkt tegen beter weten in.

In een artikel in Zorgmarkt nr. 9 van november 2008 stelden wij reeds de vraag of de NMa met de hierboven genoemde boetebesluiten in de thuiszorg niet te kort door bocht was gegaan.  Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven had in de uitspraak van 6 oktober 2008 namelijk bepaald dat de NMa niet uit mag gaan van aannames en denkbeelden. Het Nederlands Instituut van Psychologen (NIP), de Nederlandse Vereniging van Vrijgevestigde Psychotherapeuten (NVVP) en de Landelijke Vereniging van Eerstelijns Psychologen (LVE) hadden onder andere prijsadviezen gegeven aan de leden. De NMa was van mening dat dit in strijd was met de Mededingingswet en had een boete opgelegd. De NIP, NVVP en LVE waren het hier niet mee eens, omdat de prijs geen relevante concurrentieparameter was. De NMa had deze stelling verworpen en simpelweg aangenomen dat door het prijsadvies de mededinging was beperkt. Het CBB volgde de NMa hierin niet. De NMa had onderzoek moeten doen naar de juridische en economische context en mag niet uitsluitend varen op aannames.