NMa legt boetes op aan privépersonen

Sinds 1 oktober 2007 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit de wettelijke mogelijkheid om geldboetes op te leggen aan personen die als feitelijk leidinggevenden of opdrachtgevers kunnen worden bestempeld. Op 14 juli 2010 heeft de NMa voor het eerst gebruik gemaakt van deze wettelijke mogelijkheid. Vijf individuen, allen verbonden aan het mediabedrijf Wegener, zijn persoonlijk door de NMa beboet. De boetes lopen uiteen van € 150.000,-- tot € 350.000,--.

Artikel 75a van de Mededingingswet bepaalt dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is op overtredingen in de Mededingingswet. In het Wetboek van Strafrecht is weer bepaald dat, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, ook een boete kan worden opgelegd aan hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede aan hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. De NMa is van oordeel dat als “feitelijk leidinggever” kan worden aangemerkt: degene die achterwege laat om maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging, hoewel die persoon daartoe wel bevoegd èn redelijkerwijs ook gehouden was. Daarnaast kan als “feitelijk leidinggever” worden aangemerkt: degene die bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de gedragingen zich zouden voordoen, zodat hij die gedragingen opzettelijk heeft bevorderd. Meerdere leidinggevenden kunnen tegelijkertijd de verplichting hebben om een einde te maken aan een bepaalde gedraging. Dat kan dus betekenen dat één gedraging aan meerdere personen tegelijkertijd kan worden aangerekend.

Als de betreffende persoon wetenschap had van de gedraging en hij tevens de juiste (hiërarchische) positie had om die gedraging te beïnvloeden, dan verwacht de NMa dat die persoon ook daadwerkelijk ingrijpt. Doet hij dat niet, dan loopt hij dus het risico door de NMa persoonlijk beboet te worden. Overigens noemt de NMa ook dat de beïnvloeding zich niet zozeer hoeft te uiten in een actieve gedraging. Ook passief gedrag (nalaten of stilzitten) kan gekwalificeerd worden als beboetbaar feitelijk leidinggeven. Ook oordeelt de NMa dat het begrip “leidinggevende” niet alleen betrekking heeft op de top van een onderneming. Het enkele feit dat er (hiërarchisch gezien) hogere of meer verantwoordelijke leidinggevenden zijn, staat er niet aan in de weg om toch als feitelijk leidinggevende aangemerkt te worden. Een leidinggevende is degene die, al dan niet op grond van een formele dienstbetrekking, feitelijke zeggenschap kan uitoefenen over de gedraging van een onderneming, aldus de NMa.

Hieruit valt af te leiden dat de werknemers van een onderneming als feitelijk leidinggevende of opdrachtgever kunnen worden aangemerkt. Maar het is daar niet toe beperkt. Ook anderen, zoals bijvoorbeeld opdrachtnemers, kunnen door de NMa worden aangesproken. Een ZZP-er kan opdrachtnemer zijn, maar bijvoorbeeld ook de interim manager via een management- B.V. kan door de NMa worden aangesproken. De NMa kijkt niet zozeer naar de formele relatie als wel naar de feitelijke relatie.

De beslissingen van de NMa zijn ook voor de arbeidsrechtpraktijk van belang. De hoge boetes wijzen er namelijk op dat de NMa serieus inzet op het instrument van persoonlijke beboeting om bestuurders en werknemers af te schrikken. De vraag zal dan ook opkomen in hoeverre een werkgever verantwoordelijk kan worden gehouden voor een boete die aan een werknemer persoonlijk wordt opgelegd door de NMa. Op grond van artikel 7:661 Burgerlijk Wetboek is de werknemer, die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, ter zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Als de werkgever door de NMa beboet wordt voor gedragingen van de werknemer, dan lijkt op de grond van deze wettelijke bepaling, de werkgever gehouden de schade zelf te dragen, tenzij de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Het is echter ook denkbaar dat een werknemer niet alleen schade toebrengt aan werkgever of een derde, maar ook aan zichzelf. Dit is bijvoorbeeld ook in de situatie waarbij een werknemer in de uitoefening van zijn dienstverband gebruik maakt van een privéauto. In dat geval is al eerder in de rechtspraak uitgemaakt dat een vergaande aansprakelijkheid van de werkgever aangenomen worden als schade ontstaat aan de auto van werknemer. Ook hiervoor geldt als enige uitzondering de opzet of bewuste roekeloosheid, die doorgaans niet snel zal worden aangenomen.

 Eenzelfde redenering zou ook wel eens gevolgd kunnen worden bij de persoonlijke boetes van de NMa. Reden te meer dus om nadrukkelijk stil te staan bij de vraag hoe compliant uw organisatie is en hoe groot het risico is dat u of een van uw werknemers of opdrachtnemers persoonlijk door de NMa beboet kan worden. Dirkzwager helpt u graag bij het ontwikkelen van een complianceprogramma op maat.