Van Drie Holding B.V. (Van Drie) is voornemens om zeggenschap te verwerven over Alpuro Holding B.V. (Alpuro). Op 15 februari 2010 heeft Van Drie bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) melding gedaan van dit voornemen. Aangezien de drempelwaarden uit artikel 29 van de Mededingingswet werden overschreden, was Van Drie namelijk verplicht het voornemen om Alpuro over te nemen bij de NMa te melden zodat de NMa in de gelegenheid komt om te beoordelen of er voor haar redenen zijn om aan te nemen dat de overname een significante beperking van de mededinging oplevert. Uitsluitend indien deze redenen aanwezig zijn, zal de NMa besluiten dat een vergunning vereist is waarna de NMa uitvoeriger onderzoek naar de gevolgen voor de mededinging kan doen.
Van Drie en Alpuro zijn beide kalfsvleesproducenten en aldus actief op het gebied van (samengevat) de markt voor de inkoop van (slacht)kalveren in Nederland en de markt voor de verkoop van kalfsvlees in Europa. De NMa oordeelt dat de markt voor de verkoop van kalfsvlees Europees van aard is omdat:
- een groot gedeelte van het kalfsvlees van Van Drie en Alpuro wordt verkocht in Europa;
- 7% van het in Nederland verkochte kalfsvlees wordt geïmporteerd;
- zowel Nederlandse als buitenlandse aanbieders van kalfsvlees komen in aanmerking voor een kwaliteitskeurmerk;
- de oorsprong van het kalfsvleees is voor de consument niet van belang;
- de transportkosten van kalfsvlees zijn laag;
- detaillisten en groothandelaren kopen zowel binnenlands als buitenlands vlees.
Als gevolg van de overname zal nog slechts één inkoper van (slacht)kalveren in Nederland overblijven (Van Drie) die een marktaandeel (op de inkoopmarkt) zal hebben van vrijwel 100%, waardoor inkoopmacht ontstaat jegens de verkopers van slachtkalveren (veehouders). Na de overname kunnen veehouders hun kalveren immers uitsluitend verkopen aan Van Drie. De NMa kwam tot het oordeel dat desondanks geen mededingingsbezwaren ontstaan. De NMa besluit namelijk dat de lagere prijzen die Van Drie als gevolg van haar inkoopmacht bij veehouders kan bedingen, zullen worden doorgegeven aan de consument. De reden hiervoor is volgens de NMa het lage marktaandeel van Van Drie op de Europese markt voor de verkoop van Kalfsvlees. Op de door de NMa afgebakende Europese markt voor de verkoop van kalfsvlees beschikt Van Drie slechts over een marktaandeel van 17%. Op het moment dat Van Drie na de overname de lagere prijzen niet doorgeeft aan haar afnemers, zullen deze afnemers volgens de NMa overstappen op de beschikbare buitenlandse verkopers van kalfsvlees (zijnde de concurrenten van Van Drie). Aldus heeft de NMa bij besluit van 4 mei 2010 geoordeeld dat de overname geen aanleiding geeft om te vermoeden dat deze een significante beperking van de mededinging oplevert.
Een tweetal belangenverenigingen voor veehouders (die kalveren aan Van Drie en Alpuro leveren), zijn het niet eens met het besluit van de NMa en gaan in beroep bij de rechtbank Rotterdam. Aldaar voeren de belangenverenigingen samengevat aan:
- het feit dat door de concentratie inkoopmacht ontstaat, had voor de NMa voldoende reden moeten zijn om groen licht voor de overname te onthouden omdat de concurrentiestructuur (op welke markt dan ook) centraal dient te worden gesteld;
- het is onwaarschijnlijk dat de voordelen voor Van Drie op de inkoopmarkt worden doorgegeven aan consumenten. De NMa heeft namelijk de samenhang tussen inkoopprijzen en verkoopprijzen onvoldoende onderzocht. Daarnaast heeft de NMa de relevante markt voor de verkoop van kalfsvlees onjuist afgebakend. Deze is namelijk niet Europees, maar nationaal van aard. Anders dan de NMa stelt, zijn voor de afnemers van Van Drie geen buitenlandse alternatieven voor handen.
Vooreerst komt de rechtbank Rotterdam tot de conclusie dat de NMa terecht heeft geoordeeld dat het ontstaan van inkoopmacht als gevolg van de overname niet bezwaarlijk is zolang deze inkoopmacht niet ten koste gaat van de consument. Dit oordeel is volgens de rechtbank Rotterdam in lijn met het beleid zoals door de NMa (in navolging van de Europese Commissie) is vastgesteld in haar Visiedocument Inkoopmacht. Daarbij komt dat deze benadering in lijn is met de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet, waarin is bepaald dat de NMa bij de beoordeling van een overname niet alleen rekening moet houden met de concurrentiestructuur maar tevens met de keuzemogelijkheden van afnemers en hun toegang tot (alternatieve) voorzieningsbronnen.
De NMa struikelt echter over de tweede horde. Zij heeft volgens de rechtbank Rotterdam onvoldoende gemotiveerd dat de voordelen van de inkoopmacht zullen worden doorgegeven aan afnemers van kalfsvlees. Uit het besluit van de NMa is onvoldoende gebleken dat de verkoopmarkt voor kalfsvlees Europees van aard is. Met andere woorden, het is helemaal niet duidelijk of afnemers van kalfsvlees kunnen overstappen op buitenlandse leveranciers indien Van Drie het inkoopvoordeel na de overname niet aan hen doorgeeft. De rechtbank Rotterdam komt tot dit oordeel op basis van onderzoek van de Duitse mededingingsautoriteit (het Bundeskartellambt) in dezelfde zaak. Uit dit onderzoek is namelijk gebleken dat in veel Europese landen sprake is van zogenaamde deficit markets, hetgeen betekent dat de nationale productie van kalfsvlees tekortschiet om te voorzien in de nationale behoefte. Als in de omringende landen deficit markets zouden bestaan, dan bestaat een indicatie dat zij niet naar Nederland zullen/kunnen gaan exporteren indien Van Drie de voordelen op de inkoopmarkt niet doorgeeft aan Nederlandse consumenten. Dit zou tot gevolg hebben dat (ook) de verkoopmarkt niet Europees, maar nationaal moet worden afgebakend (waardoor Van Drie ook op de markt voor de verkoop van kalfvlees een machtspositie verkrijgt als gevolg van de overname).
Nu de NMa in haar besluit geen onderzoek heeft gedaan naar het bestaan van mogelijke deficit markets in de omliggende landen, is het besluit van de NMa onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank Rotterdam stelt de NMa in de gelegenheid dit gebrek door middel van een bestuurlijke lus te herstellen. Het is de vraag of de NMa van deze gelegenheid gebruik gaat maken. Zonder nader onderzoek, lijkt herstel van het motiveringsgebrek niet mogelijk. Uit het besluit van het Bundeskartellamt kan worden afgeleid dat er mogelijk mededingingsbezwaren zijn. Een onderzoek naar deze bezwaren hoort thuis in de tweede fase. Waarschijnlijk zal de NMa de Rechtbank daarom laten weten dat geen gebruik zal worden gemaakt van de herkansing. In dat geval zal de Rechtbank het besluit van de NMa vernietigen. Vervolgens zal de NMa een nieuw besluit moeten nemen en dan oordelen dat nader onderzoek naar de gevolgen voor de daadwerkelijke mededinging vereist is. Dit betekent dat voor de overname alsnog een vergunning vereist is. Wordt dus vervolgd!
