NMa: wanneer sprake van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming?

Iedere voorgenomen fusie, overname of oprichting van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming  moet voorafgaande aan de totstandkoming worden gemeld bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), indien de omzet van de betrokken partijen bepaalde waarden overschrijdt (artikel 34 van de Mededingingswet (Mw)). In een informele zienswijze van 20 juni 2012 heeft de NMa zich uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming en wanneer het tot stand brengen van een gemeenschappelijke onderneming aldus moet worden gemeld.

De joint-venture
Drie partijen zijn voornemens hun activiteiten te bundelen door middel van de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming (de joint venture) waarbij elk van de drie partijen (gezamenlijke) zeggenschap zal verkrijgen. Personeel en productiemiddelen zullen worden ingehuurd bij de moedervennootschappen. De gemeenschappelijke onderneming krijgt een eigen bedrijfsleider/directeur die zelfstandig kan optreden en zal beschikken over eigen financiële middelen. De gemeenschappelijke onderneming zal in de beginperiode voor het merendeel van haar activiteiten aangewezen zijn op werkopdrachten die zij via één van de moedervennootschappen krijgt. De ambitie is echter wel om na een periode van twee à drie jaar minimaal 20% a 25% van de omzet zonder tussenkomst van de moedervennootschappen te genereren.

Zelfstandigheid
Voor de oprichting van een volwaardige gezamenlijke onderneming in de zin van de Mededingingswet is vereist dat de gezamenlijke onderneming (onder meer) alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. Daartoe dient de gezamenlijke onderneming te beschikken over een onafhankelijk bestuur en voldoende eigen financiële middelen om zelfstandig op de markt actief te zijn. In operationeel opzicht dient de gezamenlijke onderneming (na een eventuele opstartperiode) grotendeels onafhankelijk te zijn van de moedervennootschappen.

In casu steunt de gemeenschappelijke onderneming voor een aanzienlijk deel van haar omzet op langere termijn op de moedervennootschappen. Dit is een belangrijke indicatie van afhankelijkheid.

De NMa overweegt dat niet te verwachten valt dat het deel van de omzet van de gemeenschappelijke onderneming dat zonder tussenkomst van de moedervennootschappen wordt gegenereerd, meer zal worden dan 20% à 25%. Om die reden concludeert de NMa dat de beoogde gemeenschappelijke onderneming niet lijkt te kunnen worden aangemerkt als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming. Dit betekent dat er dan geen sprake zou zijn van concentratie die op grond van artikel 34 Mw bij de NMa dient te worden gemeld.

Conclusie
De NMa onderstreept met deze informele zienswijze de bestaande praktijk dat een gemeenschappelijke onderneming niet als concentratie hoeft te worden gemeld bij de NMa als de gezamenlijke onderneming ook op de langere termijn voor haar omzet voornamelijk afhankelijk is van haar moedervennootschappen. Overigens moet goed in het oog worden gehouden dat de voorgenomen samenwerking nog wel getoetst moet worden aan het kartelverbod van artikel 6 Mw indien partijen verder willen met het oprichten van de gemeenschappelijke onderneming!