Ná alcateltermijn en contractering kort geding en ontbinding overeenkomst

Tijdens de alcateltermijn wees een afgewezen inschrijver de aanbesteder erop dat de winnaar op een voorgeschreven moment tijdens de uitvoering niet over de vereiste vergunning zal beschikken. Enige maanden na de Alcateltermijn en contractering wordt duidelijk dat de winnaar inderdaad de vereiste vergunning niet (op tijd) zal verkrijgen. De afgewezen inschrijver start daarop alsnog een kort geding en met succes. Er is volgens de Amsterdamse voorzieningenrechter geen sprake van rechtsverwerking en de aanbesteder is gehouden de inschrijving van de winnaar alsnog ongeldig te verklaren althans de gesloten overeenkomst te ontbinden. Bovendien staat het de aanbesteder vrij de aanbestedingsprocedure te heropenen en te gunnen aan de opvolgend inschrijver.

De feiten
De Dienst Afval Energie-Bedrijf van de gemeente Amsterdam (DAEB) heeft de verwerking van afvalstromen Europees aanbesteed. Onder meer gold als eis dat de inschrijver moet beschikken over een milieuvergunning en dat er voor calamiteiten een alternatieve locatie beschikbaar moet zijn.

Inschrijver “X” is door DAEB aangewezen als de winnaar. De inschrijving van Icova is afgewezen bij brief van 17 november 2011. In de brief is vermeld dat als Icova tegen deze afwijzing bezwaren heeft er binnen 15 dagen een kort geding aanhangig moet worden gemaakt.

Icova maakt bezwaar tegen de afwijzing bij brief van 30 november 2011. Het is haar bekend dat X voor wat betreft de alternatieve locatie gebruik maakt van de locatie van “Y”. Y zou niet over een milieuvergunning beschikken.

Bij brief van 30 november 2011 erkent DAEB dat gebruik wordt gemaakt van de locatie van Y en dat Y geen vergunning heeft. Echter, volgens DAEB hoeft pas bij de uitvoering op 1 juni 2012 een milieuvergunning aanwezig te zijn. Icova laat daarop weten dat zij nauwlettend in de gaten zal houden of Y tijdig over een geldige vergunning zal beschikken en indien dat niet het geval is DAEB alsnog in rechte zal betrekken.

DAEB heeft vervolgens bij brief van 5 december 2011 de opdracht definitief aan X gegund.

Op 12 april 2012 sommeert Icova DAEB de inschrijving X ongeldig te verklaren. Omdat aan deze sommatie geen gehoor wordt gegeven, start Icova een kort geding. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de directeur van Y aan de Commissaris van de Koningingin waaruit volgt dat de door Y aangevraagde omgevingsvergunning op z’n vroegst op 10 augustus 2012 onherroepelijk kan worden.  

Alcateltermijn geen vervaltermijn
Het eerste verweer van DAEB en X is dat Icova een kort geding tijdens de Alcateltermijn had moeten beginnen. Nu zou ze te laat zijn. De voorzieningenrechter wijst dit verweer van de hand. Volgens hem is de Alcateltermijn een opschortingstermijn voor de aanbesteder om binnen 15 dagen niet de overeenkomst te sluiten respectievelijk de opdracht definitief te gunnen. Het is geen vervaltermijn voor inschrijvers op binnen 15 dagen een kort geding te beginnen.

Aanvullende rechtsbescherming naast WIRA
De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen en de implementatie daarvan via de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) bevatten minimumharmonisatie. Als het nationale recht meer rechtsbescherming biedt, dan moet het nationale recht toegepast worden. Het Nederlandse recht kent de figuur van rechtsverwerking op grond waarvan bij te lang stil zitten onder bijzondere omstandigheden een partij zijn rechten ter zake verliest.  Om die reden moet volgens de rechter (ook) worden beoordeeld of Icova wellicht haar rechten heeft verwerkt door (pas) in april tot dagvaarding over te gaan.

Icova niet te laat met dagvaarden
Bij de beoordeling of er sprake is van rechtsverwerking overweegt de rechter dat Icova nimmer het vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraak niet meer geldend zal maken. De rechter volgt DAEB en X in hun stelling dat Icova ook tijdens de Alcateltermijn een kort geding had kunnen starten. Daarin had Icova kunnen vorderen dat het DAEB wordt verboden de opdracht definitief te gunnen totdat duidelijk is dat over de vereiste vergunning tijdig kan worden beschikt. De rechter vindt het echter (toch) te ver gaan dat Icova na de waarschuwing en de reactie van DAEB verplicht zou zijn direct een kort geding te starten. Er is dus geen sprake van rechtsverwerking.

Milieuvergunning was vereist
Bij de eis dat er een alternatieve locatie moet zijn, was niet specifiek opgenomen dat er voor die locatie ook (op 1 juni 2012) een milieuvergunning moest zijn. Uit de systematiek van de aanbestedingsdocumentatie en de context zouden echter volgen dat er ook voor deze alternatieve locatie op 1 juni 2012 een geldige vergunning moet zijn.

Ontbinding overeenkomst
Nu X respectievelijk Y niet over de benodigde vergunning beschikt, moet er volgens de rechter ervan uit worden gegaan dat X niet aan haar verplichtingen kan voldoen. DAEB moet daarom de overeenkomst met X ontbinden.

Belangenafweging
Bij de belangenafweging verwijst de rechter naar de belangenafweging die op grond van de WIRA mag plaatsvinden bij een vordering tot vernietiging van de overeenkomst. Economische belangen mogen op grond van WIRA bij deze belangenafweging niet worden meegewogen. DAEB en X hebben in het kader van de belangenafweging uitsluitend economische redenen aangevoerd. Voorts was ten tijde van de zitting de startdatum van 1 juni 2012 nog niet aangevangen en heeft Icova gemeld dat zij, als zittende dienstverlener, in staat is om de uitvoering per die datum voort te zetten.  

Geen nieuwe aanbesteding maar gunnen aan opvolgend inschrijver
Door de contractering met X is de aanbestedingsprocedure beëindigd. Volgens de voorzieningenrechter valt niet in te zien welk aanbestedingsrechtelijk belang zich ertegen zou verzetten dat de doorlopen aanbestedingsprocedure wordt heropend en de opdracht aan de opvolgende inschrijver wordt gegund. Door terug te grijpen op het oude aanbestedingsresultaat is geen sprake van een wezenlijke wijziging. Alle voorwaarden blijven hetzelfde en bovendien heeft Icova verklaard haar inschrijving gestand te doen.

Tip voor aanbesteder: neem in aanbestedingsdocumentatie een vervaltermijn/ rechtsverwerkingsclausule op
Het is juist dat de Alcateltermijn van 15 dagen in de WIRA (slechts) een opschortingstermijn is jegens de aanbesteder en geen vervaltermijn jegens de inschrijvers. Algemeen wordt aangenomen dat dit anders wordt, als in de aanbestedingsdocumenten ook expliciet is opgenomen dat binnen deze 15 dagentermijn een kort geding aanhangig moet worden gemaakt op straffe van verval van recht. Uit het vonnis blijkt niet dat een dergelijke bepaling in de aanbestedingsdocumentatie was opgenomen. Aanbesteders doen er dus verstandig aan erop toe te zien dat in de aanbestedingsdocumentatie ook een dergelijke vervaltermijn respectievelijk rechtsverwerkingsclausule wordt opgenomen.

Tip voor inschrijver: klaag gemotiveerd tijdens de Alcateltermijn en blijf alert
Het lijkt me juist dat –ook indien een rechtsverwerkingsclausule in de aanbestedingsdocumentatie is opgenomen- een inschrijver niet te laat is als hij tijdens de Alcateltermijn de aanbesteder waarschuwt en zich alle rechten voorbehoudt en onverwijld tot dagvaarding overgaat zodra duidelijk is dat de winnaar inderdaad niet aan de uitvoeringseisen voldoet. Tip voor inschrijvers is dus dat indien het vermoeden bestaat dat de winnaar niet aan de uitvoeringseisen zal voldoen, hierover gelijk tijdens de Alcateltermijn gemotiveerd aan de bel te trekken bij de aanbesteder teneinde naderhand desgewenst alsnog rechtsmaatregelen te kunnen nemen.

Tip voor aanbesteder: neem wachtkamerconstructie op in aanbestedingsdocumentatie
Volgens de Amsterdamse voorzieningenrechter is het toegestaan een aanbestedingsprocedure te heropenen en de opdracht te gunnen aan de opvolgend inschrijver. Dit is in lijn met een uitspraak van de Haagse voorzieningenrechter op 13 december 2010. Niettemin is een andere Haagse rechter in een uitspraak op 24 januari 2012 van oordeel dat er niet teruggevallen kan worden op het oude aanbestedingsresultaat door de nummer twee van destijds te vragen of hij zijn aanbieding gestand wenst te doen. Tip voor de aanbesteder is daarom om in de aanbestedingsdocumentatie een soort van “wachtkamerbepaling” op te nemen (waarmee inschrijvers zich dus door in te schrijven akkoord moeten verklaren) op grond waarvan de aanbesteder zich het recht voorbehoudt om bij problemen met de winnaar (binnen een bepaalde periode na de gunning/ afwijzing) alsnog naar de opvolgende inschrijver te gaan.

mr. T. van Wijk, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager