Onbehoorlijk bestuur door bekrachtiging rechtshandelingen

Vóór de oprichting van X BV zijn namens X BV in oprichting rechtshandelingen verricht die direct na de oprichting door X BV zijn bekrachtigd. Vervolgens is X BV binnen een half jaar na haar oprichting failliet verklaard. De curator is van mening dat X BV nooit had mogen worden opgericht, en daardoor zijn de oprichting en de bekrachtiging naar zijn mening daden van onbehoorlijk bestuur en een belangrijke oorzaak van het faillissement.
De curator heeft A als formeel bestuurder en B als feitelijk bestuurder/medebeleidsbepaler aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek ("BW"). A en B stellen dat de BV wel degelijk levensvatbaar was, maar dat andere – externe factoren – de oorzaak zijn van het faillissement.

Door het bekrachtigen van rechtshandelingen die voor de oprichting van een BV zijn verricht, komt de aansprakelijkheid voor degene die de rechtshandeling heeft verricht in beginsel te vervallen en wordt de BV hiervoor aansprakelijk. Indien de BV haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandelingen echter niet nakomt, zijn degenen die namens de BV in oprichting de rechtshandelingen hebben verricht hoofdelijk aansprakelijk indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, onverminderd de aansprakelijkheid ter zake van de bestuurders wegens de bekrachtiging (artikel 2:203 lid 3 BW). De wetenschap dat de BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, wordt vermoed aanwezig te zijn indien de BV binnen een jaar na haar oprichting in staat van faillissement wordt verklaard.
De curator heeft in de onderhavige situatie geen beroep gedaan op dit artikel 2:203 lid 3 BW, maar op voormeld artikel van onbehoorlijk bestuur (2:248 BW). Deze aansprakelijkheid strekt zich namelijk uit tot alle tekorten van het faillissement.

De Rechtbank Noord-Nederland oordeelt op 5 juni 2013 dat de BV bij haar oprichting op de rand van de afgrond verkeerde, wat aan A en B bekend was. Ook was het voor A en B zeer aannemelijk dat de oprichting en bekrachtiging een faillissement tot gevolg zou hebben, wat kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Nu het aannemelijk is dat de oprichting en bekrachtiging een belangrijk oorzaak van het faillissement zijn geweest, veroordeelt de rechtbank A en B hoofdelijk tot de betaling van het boedeltekort in het faillissement.
Hoewel het vermijden van persoonlijke aansprakelijkheid een geldig argument is voor het oprichten en ondernemen met een BV, zijn hieraan wel grenzen gesteld. Een bekrachtiging van rechtshandelingen dient achterwege te blijven indien de BV hierdoor in een uitermate zwakke positie wordt gebracht.