Ondergeschikte wijziging bouwplan hypermarkt

In een uitspraak van de Afdeling van 22 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:741) buigt de Afdeling zich (opnieuw) over een omgevingsvergunning ten behoeve van de realisatie van een “hypermarkt”. Hieronder moet worden verstaan een zeer grote supermarkt met naast levensmiddelen ook het assortiment van een warenhuis. Dit had de Afdeling al uitgemaakt in een uitspraak van 9 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2818) ter zake dezelfde omgevingsvergunning. In laatstgenoemde uitspraak oordeelde de Afdeling dat het bouwplan in strijd was met het bestemmingsplan dat ter plaatse uitsluitend detailhandel toestaat in de vorm van een hypermarkt. Daartoe heeft de Afdeling het volgende overwogen.

Het bouwplan hypermarkt
Uit de aanvraag volgt dat het linker deel van het bouwplan bestaat uit verschillende ruimten die van elkaar zijn afgescheiden door middel van binnenwanden. In het rechtergedeelte van het bouwplan, waar op de bouwtekening is vermeld "Bouwmarkten/hypermarkten e.a.", worden gedeeltelijk open afscheidingen geplaatst op nader te bepalen plekken. Uit de aanvraag, de bouwtekeningen en de daarin vermelde brancheringslijst volgt dat het op te richten bouwwerk onder meer zal worden gebruikt ten behoeve van hypermarkten, bouwmarkten, een supermarkt, de handel in auto's en motorfietsen, reparatie- en servicebedrijven, horeca, sportscholen, kappers, badhuizen en sauna's en de verkoop van speelgoed, tuinartikelen, computers, huishoudelijke onderdelen en woondecoratie.

Door het plaatsen van de afscheidingen in het rechtergedeelte van het bouwplan gaat de openheid van de ruimte grotendeels verloren, waardoor diverse afzonderlijke kleine winkels ontstaan. De Afdeling achtte in dit kader van belang dat het rechtergedeelte van het bouwplan door verschillende ondernemers zal worden geëxploiteerd waarbij de producten van iedere afzonderlijke ondernemer worden afgerekend bij afzonderlijke counters. Nu het rechtergedeelte van het bouwplan niet voorziet in één grote ruimte voldoet dat gedeelte niet aan de door het college gegeven definitie van hypermarkt. Door het plaatsen van de afscheidingen wordt het assortiment van een warenhuis niet verkocht in dezelfde ruimte als waar de levensmiddelen worden verkocht. Gelet hierop heeft de Afdeling in de uitspraak van 9 september 2015 aan het college opgedragen om te bezien of een gewijzigde aanvraag alsnog kan worden vergund of dat er aanleiding bestaat een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan.

Nieuwe aanvraag nodig?
De initiatiefnemer kiest er uiteindelijk voor om de aanvraag te wijzigen. De appellanten in deze zaak, o.a. bestaande uit een SuperCoop en een handelsvereniging, betogen dat de wijziging van het bouwplan geen ondergeschikte wijziging betreft. Het weglaten van wanden leidt tot een andere indeling van het gebouw. Dit leidt volgens hen tot een ander winkelconcept en een andere aard van de detailhandelsvoorzieningen. Nu geen sprake is van een ondergeschikte wijziging had het college de wijziging van het bouwplan als nieuwe aanvraag moeten aanmerken, aldus appellanten. De Afdeling volgt dit betoog niet.

Wijziging van ondergeschikte aard
Zoals eerder overwogen (onder meer in de uitspraken van 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7253, en 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:187), is het college volgens de Afdeling gerechtigd en in bepaalde gevallen zelfs verplicht om de indiener van een bouwaanvraag in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag zodanig te wijzigen of aan te vullen, dat geconstateerde beletselen voor het verlenen van de vergunning worden weggenomen. Daarbij zal het moeten gaan om wijzigingen van ondergeschikte aard, waarvoor volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling geen nieuwe bouwaanvraag is vereist. Het college heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat het gegeven dat in de hypermarkt geen flexibele scheidingswanden meer zullen worden aangebracht en de mogelijkheden daartoe uit het bouwplan zijn weggehaald, er niet toe leidt dat niet meer van hetzelfde bouwplan kan worden gesproken. Het uitsluitend weglaten van de scheidingswanden is in bouwkundige zin zowel op zichzelf beschouwd als afgezet tegen het totale bouwplan van ondergeschikte aard.

Ook overweegt de Afdeling dat het college met deze wijziging in het licht van de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015 heeft geprobeerd het bouwplan in overeenstemming te brengen met het geldende bestemmingsplan. Niet valt in te zien dat derden door deze wijziging van het bouwplan in hun belangen zijn geschaad. Dat uit de gewijzigde tekeningen niet valt af te leiden welk deel van het bouwplan daadwerkelijk als hypermarkt zal worden ingericht, leidt niet tot een ander oordeel, nu dat in dit geval niet maakt dat sprake is van een ander bouwplan met andere ruimtelijke gevolgen. Kort en goed: een nieuwe aanvraag was niet nodig.

Toepasselijk recht
Vervolgens rijst de vraag aan welk juridisch kader de gewijzigde aanvraag moet worden getoetst. SuperCoop en de Handelsvereniging betogen dat de aanvraag ten onrechte niet aan de inmiddels in werking getreden beheersverordening had moeten worden getoetst. De Afdeling honoreert dit betoog. Daarbij wordt verwezen naar onder meer een uitspraak van 22 september 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN7932), waaruit volgt dat als hoofdregel geldt dat een besluit op bezwaar moet worden getoetst aan het recht zoals dat op het moment van het nemen van dat besluit geldt. Dit is slechts anders als ten tijde van de indiening van de aanvraag het bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en er op dat moment geen voorbereidingsbesluit van kracht was noch een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd waarmee het bouwplan in strijd was. In dat geval moet bij het besluit op de aanvraag (in bezwaar) aan het voorgaande bestemmingsplan worden getoetst.

De Afdeling oordeelt dat de uitzondering op de hoofdregel zich in dit geval niet voor doet en dat het moment waarop de oorspronkelijke aanvraag om omgevingsvergunning werd gedaan niet bepalend is. De oorspronkelijke aanvraag was, zoals volgt uit de uitspraak van 9 september 2015, niet in overeenstemming met het op dat moment geldende bestemmingsplan. Dat de wijziging van het bouwplan onderdeel is gaan uitmaken van de oorspronkelijke aanvraag, geen geheel nieuwe aanvraag is ingediend en de wijziging van het bouwplan beoogt de strijd met dat bestemmingsplan weg te nemen, maakt niet dat het bouwplan wel aan het bestemmingsplan had moeten worden getoetst. Vast staat dat ten tijde van de wijziging van de aanvraag de beheersverordening reeds in werking was getreden. Hieraan had de gewijzigde aanvraag dus moeten worden getoetst.

Strijd met beheersverordening
In de beheersverordening wordt, net als in het daarvoor geldende bestemmingsplan, op de locatie detailhandel alleen toegestaan in de vorm van een hypermarkt. De Afdeling oordeelt dat het gewijzigd bouwplan niet past binnen de gebruiksregels van de beheersverordening. Weliswaar is door het weghalen van de scheidingswanden op de bouwtekeningen één grote open ruimte ontstaan, maar het in het bouwplan voorziene bouwwerk wordt niet slechts opgericht met het oog op gebruik dat past binnen de definitie van het begrip hypermarkt.

Uit de definitie van hypermarkt volgt namelijk niet dat het warenhuisgedeelte van de hypermarkt naast het supermarktgedeelte kan worden geëxploiteerd. Uit de definitie volgt dat in de supermarkt ook een warenhuisassortiment kan worden verkocht. Dit betekent dat het warenhuisgedeelte moet zijn geïncorporeerd in het supermarktgedeelte, welk geheel tezamen wordt aangeduid als hypermarkt. Daar past niet bij dat de hypermarkt door verschillende ondernemers zal worden geëxploiteerd. Door de aanwezigheid van meer exploitanten, waarbij het kennelijk de bedoeling is dat zij beschikken over een eigen kassasysteem, krijgt het bouwplan de uitstraling van een winkelcentrum met aparte winkels. Dat is in strijd met de beheersverordening. De systematiek van het planologisch regime is immers dat detailhandel op bedrijventerreinen, behoudens in de vorm van een hypermarkt, is uitgesloten. Het bouwplan dat thans voorligt, ondergraaft volgens de Afdeling die planologische uitgangspunten. Dat in de toelichting bij de gewijzigde bouwtekeningen is vermeld dat de hypermarkt ook door één exploitant kan worden geëxploiteerd, leidt niet tot een ander oordeel, nu de aanvraag en de op basis daarvan verleende omgevingsvergunning de mogelijkheid van meer exploitanten openlaat.

Slotsom
Ook het nieuwe besluit wordt door de Afdeling vernietigd. Het college wordt wederom opgedragen om te bezien of een gewijzigde aanvraag alsnog kan worden vergund of dat er aanleiding bestaat een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan. Het verlenen van een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan had mijns inziens, gelet op hetgeen de initiatiefnemer kennelijk voor ogen heeft, al voor de hand gelegen gelet op de inhoudelijke overwegingen van de Afdeling ten aanzien van het begrip “hypermarkt”. Een dergelijke afwijkingsprocedure zet uiteraard wel de deur open voor nieuwe juridische obstakels.

Wilt u meer weten over planologische inpasbaarheid van detailhandel? Neem contact op met Jasper Molenaar.