De aanbestedingsprocedure
Door het Nederlands Instituut Fysieke Veiligheid (NIFV) is in 2010 een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het ontwerpen, realiseren en beschikbaar stellen van een landelijk crisismanagementsysteem. Die procedure is gewonnen door Capgemini.
De ontwikkeling van het systeem
Gedurende de ontwikkeling van het systeem is door het NIFV bezwaar gemaakt tegen het door Capgemini ontwikkelde systeem omdat het systeem niet aan de technische eisen zou voldoen. Daarom is acceptatie van het systeem meermaals geweigerd. In een door een onafhankelijk onderzoeksbureau uitgevoerd onderzoek naar het door Capgemini ontwikkelde systeem wordt de conclusie van het NIFV bevestigd.
Bij brief van 31 januari 2012 is acceptatie van het door Capgemini ontwikkelde systeem definitief geweigerd. Bij brief van 5 april 2012 heeft NIFV de overeenkomst met Capgemini definitief beëindigd (door ontbinding).
Onderhandse gunning aan MultiOperations
Op 8 juni 2012 heeft het NIFV bekend gemaakt dat ze wegens dwingende spoed de opdracht een landelijk dekkend crisismanagementsysteem te leveren heeft gegund aan Multioperations. Vanwege problemen bij de uitvoering, zo is in de aankondiging opgenomen, zag NIFV zich genoodzaakt de overeenkomst met Capgemini te ontbinden en vanwege de daardoor ontstane dwingende spoed heeft zij de opdracht door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging gegund aan MultiOperations.
Capgemini heeft bezwaar gemaakt tegen deze gunning
Vordering Capgemini
In kort geding vordert Capgemini dat het NIFV en Multioperations worden verboden uitvoering te geven aan de tussen hen gesloten overeenkomst en dat het NIFV wordt geboden de overeenkomst met Capgemini na te komen.
Zij legt daaraan ten grondslag dat er geen grond was voor ontbinding van de overeenkomst. Tevens was er volgens Capgemini ook geen sprake van zodanige spoed dat toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging was gerechtvaardigd.
Ontbinding overeenkomst gerechtvaardigd
De voorzieningenrechter gaat eerst in op de vraag of de overeenkomst tussen Capgemini c.s. en het NIFV rechtmatig is ontbonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was voldoende aannemelijk dat het door Capgemini ontwikkelde systeem niet voldeed aan de technische eisen. Derhalve was de ontbinding rechtmatig.
Toepassing onderhandelingsprocedure toegestaan
De voorzieningenrechter overweegt dat aan 3 cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan voor een gerechtvaardigd beroep op artikel 31, lid 1, sub c Bao:
- het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis;
- het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van ‘normale’ termijnen voor een aanbestedingsprocedure;
- een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed.
De omstandigheden die de toepassing van de onderhandelingsprocedure rechtvaardigen mogen daarnaast in geen geval aan de aanbesteder te wijten zijn.
Onvoorziene gebeurtenis
Voor wat betreft de onvoorziene gebeurtenis doet het NIFV een beroep op de technische gebreken in het systeem van Capgemini. Die problemen waren voor het NIFV niet te voorzien en vanwege die gebreken was zij genoodzaakt de overeenkomst met Capgemini te ontbinden. De voorzieningenrechter oordeelt dat nu de ontbinding gerechtvaardigd was, (het zich voordoen van) de gebreken kwalificeren als een onvoorziene gebeurtenis.
Dwingende spoed
Het NIFV voert aan dat zij op korte termijn dient te beschikken over een landelijk dekkend crisismanagementsysteem. De uitwisseling van informatie bij rampen is nu nog beperkt en dat kan ernstige gevolgen hebben, waarbij het NIFV verwijst naar de Moerdijkbrand in 2011. De overeenkomst met Capgemini moest resulteren in dat systeem, maar dat is dus niet gelukt. Capgemini stelt dat er geen dwingende spoed was, omdat niets eraan in de weg stond het systeem van Capgemini te accepteren.
Aan die stelling van Capgemini wordt door de voorzieningenrechter voorbij gegaan. Reeds is geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst rechtmatig is. Het voorstel van Capgemini is dus niet reëel. De voorzieningenrechter oordeelt dat het NIFV voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat de huidige situatie, zonder landelijk dekkend crisismanagementsysteem, voldoende risicovol en spoedeisend is om een beroep op artikel 31, lid 1, sub c Bao te rechtvaardigen. De voorzieningenrechter acht het reëel dat MultiOperations met spoed wordt ingezet aangezien zij reeds voor 20 van de 25 Nederlandse regio’s een cirismanagementsysteem verzorgt. Volgens de voorzieningenrechter is dat de enige oplossing om op korte termijn een landelijk dekkend systeem te krijgen. Het oorzakelijk verband is volgens de voorzieningenrechter genoegzaam gegeven.
Verwijtbaarheid omstandigheden
De voorzieningenrechter oordeelt ten slotte dat de omstandigheden die het beroep op artikel 31, lid 1, sub c Bao zouden moeten rechtvaardigen niet aan het NIFV te wijten zijn.
Het voorgaande in aanmerking genomen is het eindoordeel dat aan de cumulatieve voorwaarden is voldaan en het NIFV gerechtigd was een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging te houden. De vorderingen van Capgemini worden afgewezen.
Commentaar
Hoewel een beroep op de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging sterk afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden, lijkt een wanprestatie van de opdrachtnemer voldoende reden te zijn om een beroep op die procedure te rechtvaardigen. Voor zover bekend is dit de tweede maal dat in rechte wordt geoordeeld dat wanprestatie van de opdrachtnemer een onvoorziene omstandigheid is zoals bedoeld in artikel 31, lid 1, onder c Bao. Eerder oordeelde de Haagse voorzieningenrechter gelijkluidend.
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep bouw- en aanbestedingsrecht Dirkzwager
