Onderhandse aanbesteding; keuzevrijheid in uit te nodigen ondernemers

Bij een onderhandse aanbestedingsprocedure is de aanbestedende dienst vrij in de keuze welk bedrijven zij uitnodigt om een inschrijving in te dienen. Zo oordeelde de Haagse Rechtbank in een recent gepubliceerd vonnis. Het feit dat een inschrijver niet is uitgenodigd, is in dit geval niet zomaar onrechtmatig.

De Politieregio Hollands Midden (PHM) heeft voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure drie marktpartijen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Deze partijen zijn geselecteerd op basis van overwegingen van een ad-hoc projectgroep. In die projectgroep zijn de ervaringen van de mogelijk in aanmerking komende marktpartijen besproken. BCB is niet uitgenodigd een inschrijving in te dienen.

Bij dagvaarding vordert BCB dat voor recht wordt verklaard dat PHM onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet uit te nodigen voor de aanbestedingsprocedure. Tevens vordert zij vergoeding van door haar geleden schade.

De Rechtbank wijst beide vorderingen af. Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht overweegt de Rechtbank dat onbetwist vaststaat dat opdracht voor bergingswerkzaamheden niet Europees aanbesteed hoefde te worden. Het drempelbedrag werd namelijk niet overschreden. Aangezien PHM ook geen aanbestedingsbeleid had, was zij vrij in de keuze voor (in dit geval) een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. Het beginsel van de contractsvrijheid brengt mee dat PHM vrij is in de selectie van de bedrijven die zij uitnodigde om een inschrijving in te dienen. Op die keuze zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen nog niet van toepassing. Die hebben namelijk pas gelding bij aanvang van de inschrijvingsfase. Wel diende PHM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. In het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. De Rechtbank overweegt dat de gevolgde procedure met de ad-hoc commissie op gespannen voet staat met dit beginsel van zorgvuldige voorbereiding. Aangezien BCB echter onvoldoende heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden, kan een beslissing over de gevorderde verklaring voor recht echter achterwege blijven. De vorderingen worden dus afgewezen.

Aanbestedingswet 2012
De verwachting is dat de keuzevrijheid die aanbesteders bij onderhandse procedures hebben ook onder de Aanbestedingswet in stand blijft. Wel dienen aanbestedende diensten zich er bewust van te zijn dat op grond van artikel 1.4 Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit moeten kunnen onderbouwen welke ondernemingen zij waarom uitnodigen. De keuze voor ondernemers en de onderbouwing ervan zal een toets aan het zorgvuldigheidsbeginsel in ieder geval moeten kunnen doorstaan. Hetgeen vooral relevant is omdat ondernemers overlegging van de motivering voor de uitgenodigde ondernemers kunnen verlangen en eventueel in rechte kunnen laten toetsen. Indien een aanbestedingsbeleid beperkingen stelt aan de keuze voor ondernemers, zal in dat aanbestedingsbeleid gevolgd moeten worden.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager