Onderzoeksbureau moet de ACM toch namen noemen van onderzochte bedrijven

Difotrust, een forensisch onderzoeksbureau, moet de ACM meedelen bij welke bedrijven in een bepaalde bedrijfssector zij sporenonderzoek heeft gedaan naar mogelijke overtredingen van de Mededingingswet. Dit heeft Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch beslist in een arrest van 24 april 2013. De rechtbank ’s-Hertogenbosch was eerder in een vonnis 5 oktober 2012 nog tot de conclusie gekomen dat de medewerkingsplicht van Difotrust niet zo ver ging.

De procedure
De ACM, destijds nog de NMa, deed vorig jaar in een specifieke bedrijfssector onderzoek naar mogelijke overtredingen van de Mededingingswet. In het kader van dit onderzoek stelde de ACM vast dat Difotrust bij diverse bedrijven in de betreffende sector had onderzocht of de Mededingingswet was overtreden. Vervolgens vroeg de ACM Difotrust om de namen mee te delen van de bedrijven waar zij dit forensisch onderzoek had gedaan. Toen Difotrust weigerde deze namen te verstrekken, ontspon zich een discussie over de reikwijdte van de medewerkingsplicht zoals bedoeld in artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Uiteindelijk legde Difotrust de kwestie voor aan de rechtbank ’s-Hertogenbosch die in een vonnis van 5 oktober 2012 tot de conclusie kwam dat de medewerkingsplicht van Difotrust niet zo ver ging als de ACM meende. Wel werd Difotrust verplicht de door de ACM bedoelde gegevens gedurende 3 maanden te bewaren.  Tegen dit vonnis stelde de Staat beroep in bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

De medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb
Artikel 5:16 Abw bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen. Een ieder is vervolgens op grond van artikel 5:20 lid 1 Awb verplicht binnen de door de toezichthouders gestelde termijn aan deze vordering gehoor te geven. Volgens het gerechtshof  worden de grenzen van de genoemde bevoegdheden slechts gevormd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan ook de toezichthouder gebonden is, en het voorschrift van artikel 5:13 Awb, waarin staat dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (het zogenaamde evenredigheidsbeginsel). Volgens het gerechtshof betekent dit dat, anders dan de rechtbank had overwogen, er geen rechtsregel aan in de weg staat dat een toezichthouder als de ACM bij een derde gegevens opvraagt op basis waarvan beoordeeld kan worden of er (verdere) toezichthoudende bevoegdheden (al dan niet jegens bedrijven die wel van het maken van kartelafspraken worden verdacht) zullen worden ingezet.

Bovendien is er geen algemene regel dat alleen aan een derde informatie kan worden gevraagd indien die informatie niet meer bij de potentiële overtreder zelf aanwezig is. Wel kan de omstandigheid, dat de gevraagde gegevens ook op een andere manier te achterhalen zijn, in een concreet geval meebrengen dat het vragen van informatie aan een derde onevenredig is.

Aangezien de rechtbank volgens het gerechtshof een verkeerde afweging heeft gemaakt, onderzoekt het gerechtshof of de ACM in strijd met het evenredigheidsbeginsel dan wel enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door van Difotrust te verlangen dat opgave werd gedaan van de bedrijven waar zij forensisch onderzoek had gedaan.

Beoordeling door het gerechtshof
In de ogen van het gerechtshof heeft de ACM er een gerechtvaardigd belang bij dat zij  verneemt bij welke bedrijven Difotrust forensisch onderzoek heeft gedaan. Deze bedrijven worden door de resultaten van de audit immers in staat gesteld eventuele sporen van mededingingsrechtelijke overtredingen te verwijderen. Verder is het verzoek niet disproportioneel, omdat de ACM slechts de namen van de bedrijven wenste te ontvangen, niet de resultaten van het onderzoek zelf. In het kader van de medewerkingsplicht kan zelfs van Difotrust worden verlangd dat zij, waar nodig, voor de ACM een nieuw document opstelt. Weliswaar zijn er volgens het gerechtshof grenzen aan hetgeen in dit verband van de degene tot wie de vordering van de toezichthouder zich richt kan worden gevergd, maar die grenzen worden in dit geval in ieder geval niet overschreden gezien de beperkte inlichtingen die de ACM van Difotrust verlangde.

Difotrust was van mening dat zij haar werkzaamheden niet langer zou kunnen uitvoeren indien zij de ACM haar zou kunnen verplichten de namen bekend te maken van de bedrijven waar zij audits verricht of heeft verricht. Het gerechtshof verwerpt dit verweer omdat Difotrust ter zitting had meegedeeld dat zij haar werkzaamheden thans ons onder de vlag van een geheimhouder, zoals een advocaat, uitvoert zodat zij uit dien hoofde aanspraak heeft op een afgeleid verschoningsrecht.

De bedrijven die Difotrust forensisch had onderzocht, had Difotrust geheimhouding toegezegd. Deze geheimhoudingsverplichting stond er volgens Difotrust aan in de weg dat zij de verlangde namens aan de ACM verstrekte. Ook dit verweer wordt verworpen. De wijze waarop Difotrust met haar klanten heeft gecontracteerd, kan volgens het gerechtshof geen afbreuk doen aan de bevoegdheden die voor de ACM uit de artikelen 5:16 en 5:20 Awb voortvloeien. Bovendien merkt het gerechtshof fijntjes op dat de door Difotrust afgelegde geheimhoudingsverklaring in de mogelijkheid voorziet om informatie te verstrekken indien de bevoegde autoriteiten daarom zouden verzoeken.

Tot slot gaat het gerechtshof ook nog in op de verplichting van Difotrust de door de ACM bedoelde informatie gedurende 3 maanden te bewaren. De medewerkingsplicht van artikel 5:16  Awb omvat volgens het gerechtshof ook de verplichting bepaalde gegevens te bewaren in verband met de mogelijke uitoefening door de toezichthouder van de bevoegdheden genoemd in de artikelen 5:16 en 5:17 Awb. De ACM meende dat Difotrust de informatie gedurende de gehele looptijd van het onderzoek zou moeten bewaren. Dit gaat het gerechtshof duidelijk te ver. Het standpunt van de ACM komt immers neer op een onbegrensde bewaarplicht. Alles afwegende, bepaalt het gerechtshof dat Difotrust de bewuste gegevens moet bewaren gedurende zes maanden nadat het onderhavige arrest onherroepelijk is geworden.

Conclusie
Het hier behandelde arrest heeft verstrekkende gevolgen voor de praktijk. Bedrijven die een audit laten doen, lopen immers het risico dat het onderzoeksbureau de ACM op de hoogte moet brengen dat er bij haar een audit is verricht. Mogelijk moeten zelfs de onderzoeksresultaten ter beschikking worden gesteld. In het kader van forensisch onderzoek doen bedrijven er dus goed aan te zorgen dat de audit steeds onder de vlag van een geheimhouder zoals een advocaat wordt verricht.