Ongeldige inschrijver niet uitnodigen voor onderhandelingsprocedure

Indien een niet-openbare aanbestedingsprocedure wordt voortgezet door middel van een (onderhandse) onderhandelingsprocedure, mogen inschrijvers die een ongeldige inschrijving hebben gedaan worden uitgesloten van deelname aan die onderhandelingsprocedure. Zo oordeelde althans de Utrechtse voorzieningenrechter recent.

De aanbestedingsprocedure
De gemeente Rhenen heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor een Design en Construct opdracht voor de realisatie van twee scholen in de gemeente. De aanbestedingsprocedure is ingericht conform het ARW 2005. Een van de randvoorwaarden in het bestek is dat het ontwerp van de nieuwbouw moet voldoen aan het bestemmingsplan.

Hevo heeft een inschrijving ingediend. De gemeente verklaart deze inschrijving ongeldig aangezien het ontwerp niet voldoet aan de voorwaarden van het bestemmingsplan. Gelijktijdig deelt zij mede dat de niet-openbare procedure zal worden voortgezet door middel van een onderhandelingsprocedure. De drie overige inschrijvers hadden namelijk, op basis van de aangeboden prijs, een onaanvaardbare inschrijving gedaan. Vanwege de ongeldigheid van haar inschrijving, wordt Hevo echter niet uitgenodigd voor deelname aan deze onderhandelingsprocedure.

In kort geding vordert Hevo dat de gemeente wordt veroordeeld haar alsnog toe te laten tot de onderhandelingsprocedure.

De regelgeving
Op grond van artikel 5.2.1 ARW 2005 (vergelijk artikel 30, lid 1 Bao) kan een onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging worden gevolgd (bijvoorbeeld) wanneer in het kader van een (niet-)openbare aanbestedingsprocedure onregelmatige en/ of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ontvangen. Een aankondiging kan echter achterwege blijven als de inschrijvers worden uitgenodigd (1) die voldoen aan de geschiktheidseisen, (2) op wie de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn én (3) wiens inschrijvingen “aan de formele eisen van de procedure” voldoen (artikelen 5.4.3 ARW 2005 en 30, lid 2 Bao).

Het rechterlijk oordeel
De voorzieningenrechter oordeelt dat Hevo een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Door een ontwerp in te dienen dat niet voldoet aan het bestemmingsplan, voldeed de inschrijving niet aan de eisen in het aanbestedingsdocument.

Met betrekking tot de uitnodiging voor de onderhandelingsprocedure, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt: “Tot ‘inschrijvers (…) die inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van die voorafgaande procedure voldoen’ moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gerekend worden de inschrijver die niet een ongeldige inschrijving heeft gedaan, zoals hierboven bedoeld” (ro. 4.6). Nu voldoende aannemelijk is dat Hevo een ongeldige inschrijving heeft gedaan, hoefde de gemeente haar niet uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat een inschrijving met een te hoge prijs niet ongeldig is. In artikel 3.31.4 van het ARW 2005 is bepaald dat een dergelijke inschrijving onaanvaardbaar is en dat de aanbesteder kan vervolgen met de onderhandelingsprocedure.

De vorderingen van Hevo worden afgewezen.

Commentaar
Kernvraag is of een ongeldige inschrijving zonder meer (niet) voldoet aan de “formele eisen van de procedure” zoals bedoeld in de artikelen 5.4.3 ARW 2005 en 30, lid 2 Bao waardoor de betreffende inschrijver dus niet uitgenodigd hoeft te worden voor een onderhandelingsprocedure na een mislukte (niet-)openbare aanbestedingsprocedure. In de literatuur en rechtspraak is die vraag (nog) niet beslissend beantwoord. De Utrechtse voorzieningenrechter beantwoordt de vraag in ieder geval bevestigend.
Een taalkundige uitleg van de zinsnede “formele eisen” artikelen neigt ernaar dat deelname aan de onderhandelingsprocedure (met achterwege laten van de aankondiging) alleen geweigerd kan worden indien de inschrijving niet voldoet aan de procedurevoorschriften van de voorafgaande Europese aanbestedingsprocedure en dus niet de inhoudelijke respectievelijk materiële eisen. Dit standpunt is ook enkele jaren geleden ingenomen door de Haagse voorzieningenrechter. Die oordeelde dat een inschrijver geweigerd kon worden vanwege een ondertekeningsgebrek in diens aanbieding.
Het onderhavige vonnis staat op gespannen voet met deze meer taalkundige uitleg. De inschrijving van Hevo was namelijk ongeldig vanwege het niet-voldoen aan de mijns inziens inhoudelijke respectievelijk materiële eisen (en dus niet formele eisen). Het strikt volgen van deze taalkundige lijn kan niettemin tot discutabele situaties leiden. Zo zou (bijvoorbeeld) een inschrijver met een inschrijving waaraan een ondertekeningsgebrek kleeft, moeten worden geweigerd bij de vervolgprocedure, terwijl een inschrijver met een inschrijving die niet voldoet aan de materiële eisen (zoals in casu de bouw binnen de voorwaarden van het bestemmingsplan) wél zou moeten worden toegelaten. Dit verschil in benadering laat zich moeilijk verklaren.
Vandaar dat ik per saldo meen dat het onderhavige vonnis juist is. Ongeldige inschrijvingen hoeven derhalve niet op grond van 5.4.3 ARW 2005 worden uitgenodigd voor de vervolgprocedure om te onderhandelen.

Mr. J.H.J. Bax
Aanbestedingsadvocaat bij de vakgroep aanbestedingsrecht Dirkzwager