Onteigening en de marktwaarde bij ontgronding

Op 4 oktober 2013 heeft de Hoge Raad in meerdere arresten (waaronder dit arrest) geoordeeld over de schadeloosstelling vanwege de aanwezigheid van vrijkomende delfstoffen. Daarin spreekt de Hoge Raad zich uit over de te hanteren waarderingsmethode, in het bijzonder over het tegenwoordig veel vaker gehanteerde “combineren” van meerdere methoden.

De arresten gaan over de onteigening ten behoeve van de aanleg van de ‘Hoogwatergeul Well-Aijen’ op de rechteroever van de Maas. Omdat het werk Hoogwatergeul Well-Aijen naast de aanleg van een hoogwatergeul bestaat uit de winning van vrijkomende delfstoffen (zand en grind), vond de onteigening plaats op basis van zowel titel IIa (onteigening ten behoeve van – onder andere – verbetering of verruiming van rivieren) als titel IIc (onteigening in het belang van de winning van oppervlaktedelfstoffen) van de Onteigeningswet.

Eliminatieregel niet van toepassing
Hoewel de eliminatieregel van art. 40c Ow voorschrijft dat bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak geen rekening wordt gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door – onder meer – het werk waarvoor onteigend wordt, staat deze regel er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat bij de vaststelling van de waarde van het onteigende aan de aanwezigheid van de bodembestanddelen ten gunste van de onteigende meerwaarde wordt toegekend (vgl. HR 2 december 1959, NJ 1960/99).

Hoge Raad: vrijheid van waarderingsmethode impliceert vrijheid van combinatie van waarderingsmethoden
Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de waardevaststelling. Daarbij volgt de Hoge Raad de standaardlijn in de jurisprudentie. “Bij het bepalen van de waarde van het onteigende is de onteigeningsrechter vrij die methode van waardering te kiezen die naar zijn oordeel voor de waardevaststelling het meest geschikt is (vgl. HR 13 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ6968, NJ 2005/151, en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5349). “

De Hoge Raad oordeelt vervolgens:
“Het stond de rechtbank derhalve vrij om, in navolging van de deskundigen, de waarde van de bodembestanddelen te bepalen met behulp van een combinatie van de vergelijkingsmethode – dat wil zeggen: een berekening door vergelijking met andere (vergelijkbare) grondverwervingstransacties – en de residuele methode – dat wil zeggen: een berekening op basis van de winningsexploitatie van het onderhavige project.”

Exploitatiegegevens van ander project
De Staat had geklaagd dat de rechtbank ten onrechte (mede) was uitgegaan van de residuele methode, zeker nu de rechtbank, in navolging van de deskundigen, was uitgegaan van de exploitatiegegevens van een ander project. Dat had de rechtbank gedaan omdat de Staat (en de ontwikkelaar) de deskundigen geen toegang had gegeven tot de exploitatiegegevens van het project waarvoor werd onteigend. De Hoge Raad volgt de rechtbank hierin en overweegt:

“Bij toepassing van de residuele methode staat het de onteigeningsrechter vrij om aansluiting te zoeken bij de exploitatiebegroting die de onteigenaar voor de winning van de bodembestanddelen heeft opgesteld. Ontbreekt een dergelijke exploitatiebegroting voor het werk waarvoor wordt onteigend – zoals hier het geval is – dan staat niets eraan in de weg dat gebruik wordt gemaakt van exploitatiegegevens van met het werk vergelijkbare projecten. “

Premie uit handen breken
In een van de zaken (HR:2013:843) is bovendien nog aan de orde of er rekening moest worden gehouden met een premie uit handen breken. De rechtbank had geoordeeld dat de onteigende, om zijn bedrijf (direct) voort te kunnen zetten, gedwongen zou zijn om een hogere prijs te betalen voor de verwerving van vergelijkbare percelen. De Hoge Raad onderschrijft het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt maar vernietigt toch op grond van motiveringsgebreken.

De Staat had namelijk in reactie op het rapport van de deskundigen, waarin was voorzien in een aan de onteigende toekomende premie uit handen breken, doen opmerken dat de deskundigen niet duidelijk hebben gemaakt welk belang erin kan zijn gelegen dat de onteigende op korte termijn vervangende grond verwerft. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat de rente van het vrijkomend kapitaal het verlies van het inkomen dat het gevolg is van de onteigening, goedmaakt. Volgens de Staat kon de onteigende daarom zonder bezwaar wachten tot het moment dat zich een geschikte mogelijkheid tot aankoop van vervangende grond voordoet. Omdat de rechtbank dit verweer niet kenbaar in zijn beoordeling had betrokken was er sprake van een motiveringsgebrek.

Geen bevel op grond van art. 22 Rv
Eén van de gedaagden had de rechtbank verzocht de Staat te bevelen om de exploitatiegegevens van zijn contractspartners in het geïnd te brengen. De rechtbank achtte het in het late stadium (pleidooi) alsnog in het geding brengen van gegevens die al eerder hadden kunnen worden overgelegd in strijd met de procedurele voortvarendheid in onteigeningsprocedures. De advocaat-generaal concludeert hierover dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om zo’n bevel te geven en dat aan de motivering van een beslissing daarover geen hoge eisen kunnen worden gesteld. De motivering van de rechtbank was naar zijn oordeel voldoende, temeer nu de rechtbank uit het niet overleggen van de gegevens de gevolgtrekking heeft gemaakt die zij geraden achtte.

Commentaar
Ik heb moeite met het oordeel van de Hoge Raad waar hij de huidige praktijk van het combineren van de vergelijkingsmethode met de residuele methode ogenschijnlijk zonder meer aanvaardbaar acht (“het stond de rechtbank derhalve vrij om”). In dit dossier is de “combinatiemethode” nog wel te begrijpen omdat de vergelijkingsmethode een “zeer verschillend beeld” opleverde; er was namelijk sprake van sterk uiteenlopende prijzen, waarbij deskundigen hadden gewezen op het mogelijk onvoldoende geïnformeerd zijn van de verkopers en op het monopolisme in ontgrondingszaken.

Overigens ben ik niet zo onder de indruk van het onvoldoende geïnformeerd zijn van verkopers; we mogen aannemen dat verkopers van de voorgenomen winning van delfstoffen op de hoogte waren. Bovendien zullen de verkopers zich in de meeste gevallen hebben laten bijstaan door een deskundige en hebben zij in het ontbreken van detailinformatie over de winning niet laten weerhouden van een transactie. Deze situatie laat zich dus niet vergelijken met de verkoper en koper die ten tijde van de peildatum niet op de hoogte waren van bodemverontreiniging en die, als zij daarvan wel op de hoogte waren geweest, de bodemverontreiniging in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd (ECLI:NL:HR:2006:AU5703). Het is in mijn beleving eerder regel dan uitzondering dat verkopers niet volledig tot in alle details zijn geïnformeerd over de exploitatieresultaten van een ontwikkeling. Maar dat betekent naar mijn oordeel niet dat de verkoper in dwaling is gebracht en niet meer in staat zijn tot een normale (en bruikbare!) transactie.

Ook het argument van het monopolisme in ontgrondingszaken overtuigt niet, althans niet zonder nadere motivering zoals het Hof Den Bosch in haar arrest van 9 mei 2006 overwoog: “Ook het feit dat Stevol als monopolist optrad legt onvoldoende gewicht in de schaal. Uit niets blijkt immers dat deze omstandigheid ertoe heeft geleid dat de tussen Stevol en haar wederpartijen gesloten transacties niet beantwoorden aan de maatstaf van art. 40b lid 2 Ow.”

De laatste jaren –ook vóórdat de crisis uitbrak- zien wij steeds vaker dat deskundigen en rechtbanken bij het bepalen van de ruwe bouwgrondwaarde de vergelijkingsmethode combineren met de residuele methode. Ook in deskundigenrapporten waarin deskundigen in staat zijn om een waarde te bepalen op basis van de vergelijkingsmethode en daarbij niet worden gehinderd door beletsels zoals te weinig (bruikbare) transacties of een te wisselend beeld, of teveel transacties met bijkomende bijzondere (en al dan niet transparante) afspraken. Ik meen dat in het geval er voldoende bruikbare vergelijkingstransacties zijn de residuele methode volledig buiten beeld moet blijven. Het is immers niet goed denkbaar dat de werkelijke waarde vanwege een residuele berekening - met alle onzekerheden van dien-  door middel van “verzoening” dan wel “combinatie” op een hoger bedrag uitkomt dan de marktwaarde volgens de vergelijkingsmethode. Men vergeet dan dat ook de verkoper bij die bruikbare markttransacties in staat is geweest een residuele berekening op te stellen. Niettemin is hij akkoord gegaan met de prijs in de overeenkomst! En andersom: Is het reëel te veronderstellen dat een verkoper op basis van een residuele berekening akkoord gaat met een lagere prijs dan de prijs die elders in hetzelfde gebied voor vergelijkbare grond is betaald? Dat lijkt mij niet.

Deze praktijk was naar mijn oordeel dan ook onjuist, maar vindt nu wellicht alsnog een rechtvaardiging in het argument dat de marktwaarde vanwege het ontbreken van transacties als gevolg van de crisis gewoonweg niet kan worden bepaald. Dat betekent wat mij betreft wel dat als de markt weer aantrekt en er wel weer sprake is van voldoende bruikbare transacties, het combineren of verzoenen met de residuele methode vanwege de alom bekende bezwaren achterwege moet blijven.

Het valt verder op dat de Hoge Raad van oordeel is dat als een exploitatiebegroting voor het werk waarvoor wordt onteigend ontbreekt, niets eraan in de weg staat dat gebruik wordt gemaakt van exploitatiegegevens van met het werk vergelijkbare projecten. Dat gaat naar mijn oordeel veel te ver. Kleven er aan het toepassen van de exploitatiemethode sowieso al fundamentele bezwaren, dat is natuurlijk helemaal het geval als de rekenaars hun toevlucht zoeken tot gegevens van een ander project. Deze kunstgreep is uiteraard ingegeven door de weigering van de Staat en de ontgronder om de (volledige) exploitatiegegevens over te leggen, maar het risico wordt zo wel groot dat de aldus vastgestelde werkelijke waarde niet in de buurt komt van de marktwaarde. Het arrest maakt wel duidelijk dat de onteigenende partij respectievelijk de ontgronder de exploitatiegegevens maar beter wel kunnen overleggen, althans dat zij een onmiskenbaar risico lopen als zij dat niet doen. Én dat de onteigende in een eerder stadium van de procedure om toepassing van art. 22 Rechtsvordering moet vragen.

Tot slot: ik ga ervan uit –en bepleit in ieder geval- dat dit arrest en de daarin opgenomen overwegingen zijn toegesneden op de onteigening ten behoeve van ontgrondingen, en dus niet te ruim moet worden uitgelegd.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of mail met Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat