Casus
In 2011 waren percelen onteigend waarop zich kassen bevonden waarin de onteigende een glastuinbouwbedrijf exploiteerde. Deskundigen en de rechtbank waren ervan uitgegaan dat de onteigende in staat gesteld moet worden om een vervangend glastuinbouw te verwerven om haar bedrijf te kunnen voortzetten. Omdat nieuwbouw aanzienlijk duurder zou zijn is de schadeloosstelling begroot op basis van aankoop van een bestaand glastuinbouwbedrijf en aanpassing daarvan aan de bedrijfsvoering van de onteigende (teelt van pot- en kuipplanten).
Als onderdeel van de vergoeding voor de vermogensschade heeft de onteigende aanspraak gemaakt op vergoeding van een ‘onrendabele top’, die volgens haar € 3.475.000,-- bedraagt. Dit bedrag is het verschil tussen enerzijds de stichtingskosten (zijnde de kosten van aanschaf van het vervangend object plus de kosten van aanpassing daarvan) en anderzijds de marktwaarde van het vervangend object na de verbouwing. De rechtbank heeft, overeenkomstig het advies van de deskundigen, slechts een bedrag van € 75.000,-- als vergoeding van de onrendabele top toegekend, en vond een hogere vergoeding niet op haar plaats. In cassatie kwam de onteigende hier tegen op, en met succes.
Onrendabele top
Als de investering ten behoeve van de aanschaf en verbouwing (of nieuwbouw) van een vervangende locatie hoger is dan de waarde van de grond en de opstal na voltooiing, dan is sprake van een onrendabele top. Die onrendabele top komt voor integrale vergoeding in aanmerking. Het gaat om vergoeding van vermogensschade, en die schade kan niet worden vergoed met de vergoeding voor de jaarlijkse rentelasten voor die investering. Dat heeft de Hoge Raad beslist in het arrest Van Rijswijk/Amsterdam, HR 16 maart 1988.
De eerste vraag in zo’n situatie is of sprake is van een onrendabele top. Dit is een beoordeling van feitelijke aard. In de conclusie van de advocaat-generaal voor het arrest Van Rijswijk vond deze in ieder geval de volgende vragen van belang:
- Was vervanging op zichzelf economisch verantwoord;
- Was de wijze van vervanging (omvang van de investering) economisch verantwoord;
- In hoeverre moet bij de bepaling van de waarde van het vervangende pand een rol spelen dat de onteigende die het pand geschikt heeft gemaakt voor zijn bedrijf de beste gegadigde is;
- Moet een onrendabele top onmiddellijk worden vergoed of mag rekening worden gehouden met het feit (c.q. de mogelijkheid), dat het vermogensverlies niet of pas op een veel later tijdstip wordt gevoeld, uitgaande van de veronderstelling dat de onderneming nog lange tijd wordt voortgezet.
Een andere vraag is natuurlijk van welke waarde moet worden uitgegaan bij de bepaling van de meerinvestering ten opzichte van de waarde na aanpassing. Die vraag was in deze onteigening aan de orde.
Oordeel rechtbank: onrendabele top bepalen op basis van vervangingswaarde na investeringen
De rechtbank had overwogen dat bij een onteigening over het algemeen sprake is van een onrendabele top indien de totale stichtingskosten van een verbouwd onroerend goed hoger zijn dan de marktwaarde daarvan na realisatie van de verbouwing. Het verschil tussen deze twee waarden dient dan aan de onteigende als vermogensschade te worden vergoed. De rechtbank wilde deze hoofdregel niet toepassen, en sloot zich aan bij het oordeel van deskundigen dat het vervangende object na aanpassing niet moet worden gewaardeerd tegen de marktwaarde, maar tegen de vervangingswaarde. Onder de vervangingswaarde wordt verstaan het bedrag dat nodig zou zijn om in de plaats van een actief dat bij de bedrijfsuitoefening is of wordt gebruikt, een ander actief te verkrijgen of te vervaardigen dat voor de bedrijfsuitoefening een in economisch opzicht gelijke betekenis heeft. De rechtbank vond in dit verband van belang dat de schadeberekening is gebaseerd op verplaatsing van het bedrijf naar een geschikt vervangingsobject, waarbij niet geïnvesteerd wordt in een voor verkoop bestemd gebouw, maar in een gebouw waarin de kwekerij wordt voortgezet en waaruit dus rendement zal worden gehaald. De stichtingskosten moeten dan ook worden gezien als investering in een productiemiddel om daaruit productie en daarmee samenhangend rendement te halen. De rechtbank zag hier een tegenstelling tot de situatie waarin een niet-bedrijfsmatig onroerend goed wordt aangekocht en aangepast en de uiteindelijke stichtingskosten de marktwaarde overtreffen. Als het vervangende onroerend goed wordt ingezet voor de bedrijfsvoering worden de stichtingskosten terugverdiend en hoeft het onrendabele deel ervan niet te worden vergoed, aldus de redenering van de rechtbank. Dat er geen sprake is van een vrijwillige ondernemerskeuze met het daaraan verbonden ondernemersrisico, doet daaraan volgens de rechtbank niet af. Dit wordt namelijk gecompenseerd door vergoeding van inkomensschade wegens hogere afschrijvinge. De rechtbank bepaalt de onrendabele top vervolgens op € 75.000,--, bestaande uit de kosten van het aanpassen van de oppot- en sorteerlijnen en de specifieke indeling van de betonvloer met eb- en vloedsystemen.
In een nader tussenvonnis overwoog de rechtbank nog het volgende:
Voor de bepaling van bijkomende (vermogens)schade dient in gevallen waarin het gaat om de verplaatsing van een bedrijf als uitgangspunt voor de berekening van eventuele bijkomende schade de vervangingswaarde te gelden. Door een bedrag (stichtingskosten) aan te bieden waarmee de onteigende zijn bedrijf kan voortzetten op een andere locatie en de daaraan verbonden financieringsschade (gekapitaliseerd) te vergoeden voor de meerinvesteringen wordt de onteigende in dezelfde economische positie gebracht als vóór de onteigening. Doordat aldus een gelijkwaardig bedrijf wordt aangeboden met dezelfde exploitatiemogelijkheden als voorheen, moet het ervoor gehouden worden dat de waarde van dit vervangende bedrijf (het totaal van de stichtingskosten) in het commerciële verkeer niet lager zal zijn dan de waarde van het onteigende, zodat niet aannemelijk is dat de onteigende in dit opzicht een rechtstreeks en noodzakelijk uit de onteigening voortvloeiend vermogensverlies lijdt. Voor vergoeding ter zake van een onrendabele top is dus in beginsel geen plaats.
Arrest Hoge Raad: onrendabele top baseren op marktwaarde
In cassatie klaagde de onteigende erover dat de rechtbank tot uitgangspunt had genomen dat het vervangende object na aanpassing moet worden gewaardeerd tegen de vervangingswaarde, en niet tegen de marktwaarde. Hierdoor wordt de vermogensschade van de onteigende niet volledig vergoed. De Hoge Raad gaat hierin mee en oordeelt, met verwijzing naar het hierboven genoemde arrest Van Rijswijk/Amsterdam, als volgt.
Een onteigende wordt eerst dan volledig schadeloos gesteld, indien hij zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijke of gelijkwaardige positie blijft. Een onteigende die als gevolg van de onteigening redelijkerwijs een vervangende onroerende zaak moet kopen en deze moet aanpassen om een gebruiksgenot te verkrijgen dat vergelijkbaar is met het genot dat hij van de onteigende zaak had, lijdt schade die als onteigeningsschade behoort te worden vergoed indien hij daarin meer geld moet steken dan de vervangende onroerende zaak na de aanpassing waard is. Die schade bestaat uit hetgeen de vervangende onroerende zaak na de aanpassing minder waard is in het vrije commerciële verkeer dan het in totaal voor de aankoop en aanpassing bestede bedrag.
Er is volgens de Hoge Raad geen reden om anders te oordelen als de onteigende zaak en de vervangende zaak bedrijfsmatig gebruikt worden en zo bijdragen aan het rendement (de winst) van de onderneming van de onteigende. De Hoge Raad vindt het oordeel van de rechtbank dat de stichtingskosten (de kosten van aanschaf en aanpassing) in het geval van bedrijfsmatig gebruik moeten worden gezien als investering in een productiemiddel waarmee rendement wordt behaald en waarmee de stichtingskosten worden ‘terugverdiend’ in strijd met art. 40 Ow. Immers die benadering zou tot gevolg hebben dat de onteigende de onteigeningsschade (die ontstaat doordat de onteigende meer geld moet investeren dan de vervangende onroerende zaak na de aanpassing waard is) ten laste van zijn eigen winst moet dragen. De kosten van aanpassing van het vervangend object, voor zover zij de marktwaarde daarvan niet verhogen en in die zin ‘onrendabel’ zijn, moeten dus als vermogensschade door de onteigenaar worden vergoed.
De Hoge Raad is het ook niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de onteigende voldoende schadeloos is gesteld met een gekapitaliseerde rentevergoeding als financieringsschade. De omstandigheid dat de onteigende een gekapitaliseerde rentevergoeding als financieringsschade vergoed krijgt, brengt volgens de Hoge Raad niet mee dat de onteigende in dezelfde economische positie wordt gebracht als vóór de onteigening. Een rentevergoeding herstelt immers niet de vermogenssituatie.
De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank en verwijst het geding naar het hof Den Haag voor verdere behandeling. Het Hof zal zich door deskundigen alsnog moeten laten adviseren over de waarde in het vrije commerciële verkeer van de vervangende locatie, na aanpassing daarvan aan de bedrijfsvoering van de onteigende.
Commentaar
In deze zaak waren deskundigen en rechtbank ervan uitgegaan dat de onteigende in staat moest worden gesteld een vervangend glastuinbouwbedrijf te verwerven, zodat de onteigende haar bedrijf kon voortzetten. Die grondslag voor de schadeloosstelling stond in cassatie niet ter discussie en is ook voor de verwijzingsrechter uitgangspunt. De hoogte van de onrendabele top kan wel een rol spelen bij de vraag welke redelijke keuze de onteigende zal maken. In de zaak Railinfrabeheer/Heuff Beheer was sprake van een aanzienlijke onrendabele top. De Hoge Raad was van oordeel dat, vooral in verband met de omvang van de onrendabele top, onvoldoende was onderbouwd dat ook een redelijk handelend ondernemer eenzelfde keuze voor herinvestering zou hebben gemaakt. In die zaak ging het om het compenseren van verlies aan bedrijfsterrein door demping van een gedeelte van een waterput. De Hoge Raad vond dat de rechtbank nader had motiveren dat deskundigen niet gehouden waren nader te onderzoeken of andere opties dan demping van een gedeelte van de waterpunt meer in de rede lagen. Een verschil tussen die zaak en de zaak van de gemeente Westland is dat bij Heuff de onteigening van een gedeelte van haar bedrijfsperceel aan de orde was, terwijl bij de onteigende teler het gehele bedrijf werd onteigend. Er zijn dan geen andere opties/smaken dan liquidatie of reconstructie. De vraag is of een hoge onrendabele top –zonder andere omstandigheden die de keuze voor reconstructie discutabel maken- tot gevolg mag hebben dat een gezond renderend bedrijf toch niet zou mogen worden gereconstrueerd. Dat lijkt op voorhand niet zonder meer een redelijke uitkomst. Mogelijk moet dan wel de wijze van reconstructie kritischer onder ogen worden gezien. Uitgangspunt zal altijd moeten zijn dat de onteigende zowel voor wat betreft vermogen als wat betreft inkomen in een gelijke of gelijkwaardige positie blijft.
Heeft u vragen over dit arrest of wilt u meer weten over onteigening? Neem gerust contact op met de onteigeningsadvocaten van Dirkzwager: Hanna Zeilmaker en Joske Hagelaars.
