Onterecht uitsluiting architect vanwege contact met museum

De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft onlangs geoordeeld dat de architect die had ingeschreven op de aanbesteding inzake nieuwbouw van Museum Boijmans Van Beuningen ten onrechte is uitgesloten. In de aanbestedingsstukken was voorgeschreven dat alle communicatie uitsluitend via de contactpersoon dient te geschieden. Vóór aanbesteding had de architect echter met de directeur van het museum gesproken over onder andere de aanbesteding. Dat was ook volgens de rechter in strijd met het communicatievoorschrift. Nu echter in de aanbestedingsstukken niet expliciet op schending van het communicatievoorschrift de sanctie van uitsluiting was opgenomen, mocht de aanbesteder niet tot uitsluiting overgaan.

De feiten
Voor de selectie van een architect ten behoeve van de nieuwbouw collectiegebouw Museum Boijmans Van Beuningen heeft de gemeente Rotterdam een niet-openbare aanbesteding gehouden. Na de selectiefase zijn twee architectenbureaus uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. In de gunningsleidraad is onder meer bepaald dat de gunning geschiedt op basis van het criterium "economisch meest voordelige inschrijving". Daarnaast is bepaald dat communicatie tijdens de procedure uitsluitend per e-mail via de gemeente dient te verlopen.

Nadat beide architectenbureaus een presentatie hebben gehouden, blijkt dat één van hen eerder een gesprek heeft gehad met de directeur van het betreffende museum. De gemeente sluit dit bureau om die reden uit van verdere deelname en gunt de opdracht aan de andere architect.

Gelijkheid- en transparantiebeginsel
De gemeente geeft als reden voor de uitsluiting dat het gelijkheid- en transparantiebeginsel geschonden is door de architect en dat hij op deze manier een inhoudelijke voorsprong heeft gekregen. De voorzieningenrechter herhaalt dat alle aanbieders gelijk moeten worden behandeld, maar ook dat zij duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden. Dit geldt ook voor de uitsluitingsgronden. De aanbestedende dienst, de gemeente in dit geval, moet de te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumenten vermelden. Uit de stukken blijkt niet dat aan het handelen in strijd met het communicatievoorschrift de sanctie uitsluiting is verbonden. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de gemeente hier een nieuwe, niet vooraf kenbare, uitsluitingsgrond toepast, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet.

Level playing field
Heeft de kennisvoorsprong van de architect door het gesprek nu geleid tot een verstoring van het level playing field? De voorzieningenrechter oordeelt van niet. Er is sprake van een verstoring indien de kennisvoorsprong zodanig is dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld. Daarvan is geen sprake, onder meer omdat hetgeen waarover is gesproken ook is vermeld in het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen. Het 'goede gevoel' dat de directie van het museum heeft kunnen krijgen naar aanleiding van het gesprek is onvoldoende om te spreken van een zodanige kennisvoorsprong die tot verstoring van het level playing field heeft geleid.

Wat dus te doen
De conclusie is dat als een aanbestedende dienst (het handelen in strijd met) een communicatievoorschrift ook als uitsluitingsgrond wil hanteren, zij deze sanctie/ uitsluitingsgrond duidelijk in de aanbestedingsstukken moet opnemen.

Mr. T. van Wijk
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat