De ontwikkelingen rond het coronavirus, COVID-19, gaan razendsnel. In ons kennisportal over het coronavirus vindt u onze juridische artikelen en andere relevante content. Bekijk het kennisportal

  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Ontwikkelingen van bestuurdersaansprakelijkheid naar Duits recht

Ontwikkelingen van bestuurdersaansprakelijkheid naar Duits recht

Aan de aanvaarding van de functie van bestuurder van een GmbH zijn aansprakelijkheidsrisico's verbonden.
Leestijd 
Auteur artikel Susanne Hermsen-Pfeiffer
Gepubliceerd 11 februari 2021
Laatst gewijzigd 11 februari 2021
 

Aan de aanvaarding van de functie van bestuurder van een GmbH zijn aansprakelijkheidsrisico's verbonden (zie ook: https://www.dirkzwager.nl/kennis/artikelen/bestuurder-van-een-duitse-gmbh-de-civiele-en-fiscale-aandachtspunten/). Dit is voor de betrokken partijen vaak onduidelijk. Aansprakelijkheid op grond van § 15a en § 15 b InsO (tot 31.12.2020: § 64 GmbHG) is bijzonder risicovol. Hiernaar moet een bestuurder van een GmbH het faillissement aanvragen indien er sprake is van een negatief eigen vermogen, of wanneer de GmbH niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen en dit ook niet binnen een redelijke termijn te verwachten is. De vaststelling wanneer het faillissement moet worden aangevraagd is niet makkelijk. Vaak dienen de bestuurders dus niet tijdig de faillissementsaanvraag in, vooral als het gaat om betalingsonmacht. De bestuurders slagen er dan zelden in hun aansprakelijkheid te ontlopen.

Exculpatie

De bestuurder beroept zich er vaak op dat hij de betalingsonmacht niet heeft erkend en daarom de verplichting om het faillissement aan te vragen niet is nagekomen. Dit beschermt hem in principe niet. De bestuurder moet ofwel in staat zijn de onderneming zodanig te analyseren dat hij zich bewust is van de verplichting om het faillissement aan te vragen, ofwel een beroep doen op de hulp van derden. Hij mag zich echter niet zonder nader onderzoek op hun analyses baseren, maar moet de aannemelijkheid van het advies ondervragen. Hij moet er ook voor zorgen dat de overeenkomstige vaststellingen door derden onverwijld worden gedaan. Als men de recente jurisprudentie analyseert, is exculpatie bewijs over het algemeen niet succesvol. In één besluit moest het BGH zich uitspreken over de vraag in hoeverre een verwijzing naar een plan ter verdeling van de portfeuilles tussen de bestuurders door de bestuurder, die niet verantwoordelijk is voor de financiën van de vennootschap, kan vrijpleiten. Het BGH heeft verduidelijkt dat de verdeling van portefeuilles toelaatbaar is. Een dergelijk plan hoeft niet per se schriftelijk te worden opgesteld, het kan ook mondeling worden overeengekomen. De bestuurder die niet verantwoordelijk is voor de betrokken portefeuille, heeft echter nog steeds een toezichtsplicht ten aanzien van zijn collega. Deze plicht houdt in de eerste plaats in dat wordt nagegaan of de collega überhaupt geschikt is voor de taak. Bovendien neemt de plicht om toezicht en controle uit te oefenen op de collega toe als blijkt dat de onderneming in crisis verkeert.

Uit het besluit blijkt dat, hoewel het BGH geen schriftelijk plan ter verdeling van portefeuilles eist, het toch aan te raden is dat ondernemingen toch zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke allocatieplannen voor de portefeuilles opstellen.

Aansprakelijkheid de facto bestuurder

In een beslissing heeft het OLG München de rechtspraak voortgezet volgens welke ook de feitelijk  bestuurder aansprakelijk is. In casu had de feitelijk bestuurder op basis van een volmacht betalingen van de rekening van de vennootschap verricht, en hierbij de vereiste zorgvuldigheid van een verstandig zakenman niet in acht genomen. De in het handelsregister ingeschreven bestuurders hadden nagenoeg alle bestuursactiviteiten aan de feitelijk bestuurder overgedragen. In het kader van de aansprakelijkheid van de bestuurder overeenkomstig §15a en §15b InsO rijst steeds de vraag of er reeds sprake was van betalingsonmacht. Hier heerste al jaren de zogenaamde "boeggolf-theorie". Volgens deze theorie mocht de bestuurder in het kader van de vaststelling van betalingsonmacht rekening houden met de vordering die ondernemingen in de komende drie weken konden realiseren. Het BGH stelt echter dat niet alleen dergelijke realiseerbare vorderingen, maar ook verplichtingen moeten worden meegenomen. Dit zal ertoe leiden dat betalingsonmacht in veel meer gevallen zal worden bevestigd.

Deze tendensen tonen aan dat de aansprakelijkheid van de bestuurder in het kader van een faillissementsaanvraag steeds belangrijker wordt. Het is dus aan te raden tijdig advies in te winnen.