Wetsvoorstel faillissementsfraude
Op de website internetconsultatie.nl is op 24 juli 2013 een voorstel gepubliceerd tot aanscherping van o.m. diverse bepalingen die te maken hebben met faillissementsfraude. Uit de toelichting blijkt dat de achterliggende gedachte hierbij is dat de bepalingen moeten worden gemoderniseerd en op punten moeten worden vereenvoudigd. In dit bericht zal ik verder niet stil staan bij al deze wijzigingen, aangezien ik me in de praktijk niet bezig houd met de technische details van het faillissementsrecht.
Op dit moment niet voeren administratie alleen bij opzet strafbaar
Een wijziging waar ik in dit bericht wel de aandacht op wil vestigen is de verruiming van de administratie- en bewaarplicht. In de toelichting staat vermeld dat het niet voldoen aan deze verplichtingen op dit moment, naar huidig recht, alleen strafbaar is, indien er opzettelijk niet aan die verplichtingen wordt voldaan:
In de huidige artikelen 341, onderdeel a, onder 4º, en 343, onderdeel 4º, Sr is handhaving van de administratieplicht en bewaarplicht strafbaar gesteld als bedrieglijke bankbreuk. Voor deze misdrijven geldt het vereiste dat de dader opzet moeten hebben gehad (...) Dit betekent dat ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging – het niet voeren of bewaren van de administratie – het vooruitzicht van een faillissement moet bestaan (...) Dit laatste zal niet altijd gemakkelijk zijn te bewijzen, terwijl die omstandigheid voor de verwijtbaarheid van het nalatig gedrag minder van betekenis is.
Eis van opzet komt te vervallen bij faillissement
De regering kiest er voor dit vereiste van opzet in de toekomst niet langer te stellen. Er komt namelijk een nieuw artikel 344a Sr dat het o.m. strafbaar stelt om de administratie bij faillissement niet direct aan de curator te geven. Opzet is daarbij niet langer vereist. In de woorden van de toelichting:
Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Ten aanzien van het gevolg zal een eenvoudig bericht van de curator volstaan dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden.
Op grond van hetzelfde artikel wordt het niet voldoen aan de wettelijke administratie- en bewaarplicht, waardoor de vereffening in faillissement wordt bemoeilijkt, strafbaar gesteld. Op grond van lid 1 van het artikel wordt weliswaar nog opzet vereist, maar in lid 3 is de schuldvariant (colpuse) variant van dit delict opgenomen voor bestuurders van de rechtspersoon. In het eerste geval is de straf maximaal twee jaar gevangenisstraf of een boete van de vijfde categorie. In het tweede geval is het boetemaxium gelijk, alleen is de duur van de gevangenisstraf beperkt tot een jaar.
Met andere woorden: wie failliet gaat terwijl de administratie van zijn onderneming niet op orde of niet toegankelijk is, zal in de toekomst waarschijnlijk al snel dit wetsartikel schenden. Het is natuurlijk afwachten hoe veel prioriteit het Openbaar Ministerie aan vervolging zal geven, maar het risico op gevangenisstraf is zeker niet ondenkbaar.
Maar ook buiten faillissement niet langer opzet vereist
De hiervoor beschreven strafbaarstelling heeft alleen betrekking op de situatie in failllissement. Ook buiten faillissement wordt de wet echter aangescherpt.
De regering wijst er in de toelichting op dat de huidige administratie- en bewaarverplichtingen die rusten op rechtspersonen en ondernemingen, nog nauwelijks zijn gesanctioneerd:
De genoemde artikelen leggen een verplichting tot het voeren van een behoorlijke administratie op aan het bestuur van een rechtspersoon respectievelijk aan een ieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent. Niet naleving van deze norm is op dit moment evenwel niet gesanctioneerd. Wel bevat de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een strafbaarstelling die in het verband van het voldoen aan verplichtingen tot betaling van belasting is opgenomen (vgl. de artikelen 68, eerste lid, en 69, eerste lid, AWR).
Het wetsvoorstel voorziet (alsnog) in deze sanctionering. Voorgesteld wordt om het niet-naleven van de administratieverplichtingen aan te merken als economisch delict. De regering stelt voor het delict te plaatsen in artikel 1 onderdeel 4 van de Wet op de economische delicten.
Dat betekent dat het hier om een overtreding (en geen misdrijf) gaat. Dat wil zeggen dat ook in dit geval geen opzet is vereist. Het enkele niet voldoen aan de wettelijke administratie- en bewaarplicht is straks dus strafbaar (als dit wetsvoorstel ongewijzigd wordt aangenomen). De straf die hierop staat is op grond van artikel 6 WED maximaal zes maanden hechtenis of een geldboete van de vierde categorie. Gelet op artikel 23 Sr bedraagt die boete momenteel maximaal 19.500 euro.
Relevantie voor de cloud klant bij faillissement leverancier
Nu zult u wellicht denken, wat is de relevantie van dit alles voor degene die gebruik maakt van cloud computing voor het voeren van de eigen administratie? Ik zal dit toelichten. Bij cloud computing, net overigens als bij andere vorm van uitbesteding van (delen van) de eigen administratie, neemt de afhankelijk van de betreffende leverancier toe. Gegevens staan immers niet langer in huis, maar zijn ergens op de computer(s) van de leverancier opgeslagen.
Die afhankelijkheid van de leverancier kan grote gevolgen hebben. Bij faillissement van de leverancier, is namelijk niet ondenkbaar dat de curator de dienstverlening stopt. Dat kan een tijdelijke stop zijn, maar het is zelfs mogelijk dat de curator de dienstverlening geheel stopt. In het faillissementsrecht, zeker sinds het Nebula-arrest, wordt namelijk algemeen aangenomen dat een curator het recht heeft te wanpresteren. Dat kan weliswaar tot een schadeclaim op de boedel leiden, maar dat doet aan het feitelijk einde van de dienstverlening verder niets af.
Het praktische effect van een dergelijke actie van de curator is dat de (voormalig) klant in principe niet langer toegang heeft tot zijn eigen administratie. De cloud dienst waarin deze is opgeslagen is immers uit de lucht (gehaald). De beroepsbeoefenaar schendt daarmee waarschijnlijk de verplichting "op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend" (vgl. artikel 3:15i BW). Zoals hiervoor beschreven is het niet voldoen aan die verplichting onder de nieuwe wet strafbaar gesteld met een boete of zelfs hechtenis.
Relevantie voor de cloud klant bij eigen faillissement
De omgekeerde situatie kan zich ook voordoen. In plaats dat de cloud leverancier in financiele moeilijkheden komt, is het ditmaal de klant die niet meer aan alle verplichtingen kan voldoen. Het patroon dat dan in de regel volgt is dat rekeningen eerst langer open blijven staan en dat op een gegeven moment leveranciers de stekker er uit trekken (juridisch: zich beroepen op opschorting). Ook een aanbieder van cloud diensten zou dit kunnen doen (tenzij het contract dit verbiedt). In dat geval ontstaat de situatie die zich onlangs voordeed bij het Gerechtshof Den Bosch. Kort samengevat komt het er op neer dat de klant dan niet langer toegang heeft tot zijn eigen administratie. Dat er daarna een faillissement volgt is dan niet meer zo verrassend. De curator treft vervolgens een bedrijf aan zonder administratie (die staat immers in de cloud, maar de toegang daartoe is afgesloten). Onder de nieuwe wet zou de curator dan aangifte kunnen doen tegen de bestuurders die het zo ver hebben laten komen.
Maak vooraf goede afspraken over beschikbaarheid data
Het belang om vooraf - dus voor het cloud-/uitbestedingscontract is gesloten - goede afspraken te maken over de beschikbaarheid van de administratie neemt dan ook alleen maar toe. Denk in dat kader aan het periodiek (laten) maken van back-ups (die vervolgens bij een ander dan de cloud provider moeten worden opgeslagen!) of het overeenkomen van een data-escrow regeling. Het nalaten dergelijke afspraken te maken zou in de toekomst wel eens kunnen leiden tot zes maanden hechtenis, of - als het tot een faillissement komt - zelfs tot een of twee jaar gevangenisstraf. Dit alles uiteraard onder de voorwaarde dat het huidige wetsvoorstel ongewijzigd door zowel Tweede als Eerste Kamer komt.
Dit alles staat overigens nog los van de steeds strenger worden eisen die vanuit het privacyrecht worden gesteld aan de beschikbaarheid van personsgegevens. Zie in dat kader onder meer het recente rapport van het College Bescherming Persoonsgegevens over beveiliging en het rapport van de artikel 29 werkgroep over cloud computing. Als de plannen tot herziening van het privacyrecht doorgaan, zouden er - bovenop de hiervoor genoemde straffen - op het niet langer bij de eigen administratie kunnen wel eens miljoenenboetes kunnen komen te staan. Blijf voor alle ontwikkelingen dit weblog volgen.
