Feitelijke achtergronden kwestie
De feiten in deze kwestie staan overzichtelijk vermeld in de uitspraak in eerste aanleg van de rechtbank Amsterdam. Deze komen in de kern hier op neer. In september 2004 is een overeenkomst gesloten tussen het bedrijf Waterdrinker en leverancier SAP voor de levering van een geintegreerd computersysteem ten bevoeve van de bedrijfsvoering van Waterdrinker. Na een eerste mislukte implementatie is in december 2005 besloten om een hernieuwde implementatiepoging te ondernemen.
Vervolgens bleek in de loop van 2006 dat ook deze implementatie niet zou slagen. Daarop is tussen december 2006 en maart 2007 overleg gevoerd tussen SAP en Waterdrinker over het voortzetten van het project.Besloten is een derde poging te doen het systeem te implementeren. Deze derde implementatiepoging zou op 1 september 2008 middels een livegang worden afgerond.
In de loop van mei/juni 2008 werd duidelijk dat ook deze datum niet zou worden gehaald. Vervolgens heeft Waterdrinker op 9 oktober 2008 besloten niet langer door te gaan met het project. Waterdrinker vordert in de procedure onder meer schadevergoeding.
Ingebrekestelling vereist of niet?
In de procedure voor de rechtbank gaat het in de kern over de vraag of SAP wel in verzuim verkeerde. Dit is een belangrijke vraag, want zonder verzuim is het - uitzonderingen daargelaten - in principe niet mogelijk schadevergoeding te vorderen en/of de overeenkomst te ontbinden (zie ook het artikel over verzuim in onze serie IT-geschillen in de praktijk). Verzuim ontstaat in de regel door (1) het overschrijden van een fatale termijn of (2) het na een deugdelijke ingebrekstelling nog steeds niet voldoen aan de overeenkomst. Deze gronden deden zich in deze kwestie echter niet voor. Er was geen sprake van een fatale termijn en Waterdrinker had, bij de 3e mislukte implementatiepoging, ook geen ingebrekestelling verstuurd.
Een andere, wat minder vaak voorkomende, grond voor verzuim is dat nakoming blijvend onmogelijk is of dat de wederpartij heeft laten weten niet langer na te zullen komen. Deze gronden gaan volgens de rechtbank (ook) niet op. Volgens de rechtbank blijkt uit de stukken dat er nog steeds een deugdelijk systeem kon worden geleverd:
4.6. Waterdrinker stelt dat sprake is van een blijvende (de rechtbank begrijpt) onmogelijkheid van nakoming aan de kant van SAP. De rechtbank verwerpt deze stelling. Ook indien met Waterdrinker zou worden aangenomen dat het Systeem ondeugdelijk is, heeft Waterdrinker onvoldoende onderbouwd dat de tekortkoming van blijvende aard is. Waterdrinker stelt dat zij zich na het uitvoeren van de testen (ernstige) zorgen maakte of het Systeem er wel kon komen. Dit betekent evenwel nog niet dat nakoming in geen geval meer mogelijk was. Dit beeld wordt bevestigd door de brief van Waterdrinker van 4 november 2008 (zie 2.14). Daarin wordt uitgedrukt dat de geconstateerde tekortkomingen mogelijk nog te verhelpen (en dus kennelijk niet van blijvende aard) zijn, maar dat Waterdrinker wegens een gebrek aan vertrouwen kiest voor beëindiging van het Project. Nu de stelling dat sprake is van een blijvende onmogelijkheid van nakoming geen doel treft, is het bestaan van verzuim aan de kant van SAP een vereiste voor toewijzing van de vordering van Waterdrinker.
Ook zouden de mededelingen van SAP niet gelezen mogen worden als het bericht dat SAP niet zou nakomen:
4.14. Uit voornoemde stellingen van SAP, die niet, althans niet afdoende zijn weersproken door Waterdrinker, volgt dat de mededeling van SAP dat na 1 september 2008 geen budget meer beschikbaar zou zijn, moet worden gerelativeerd, in die zin dat partijen na het uitvoeren van de testen zouden bekijken of, en zo ja onder welke voorwaarden het Project zou worden voortgezet. Hier komt bij dat SAP in oktober en november 2008 bij herhaling heeft verklaard dat zij nog steeds bereid was haar verplichtingen na te komen. De rechtbank is van oordeel dat, gezien voornoemde omstandigheden, Waterdrinker niet uit de mededeling van SAP van 20 mei 2008 omtrent het budget heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Het beroep van Waterdrinker op artikel 6:83 sub c BW faalt derhalve.
De rechtbank wijst dan ook alle vorderingen van Waterdrinker af omdat er geen sprake zou zijn van verzuim. De procedure strandt daarmee in feite op een (juridisch-technische) formaliteit.
Wellicht toch sprake van blijvende onmogelijkheid?
In hoger beroep draait de discussie uiteraard wederom om de vraag of SAP al dan niet in verzuim was. Dat is op zichzelf niet zo verrassend, want die zwart/wit-vraag bepaalt in feite of Waterdrinker uberhaupt schadevergoeding kan vorderen (nog los van de vraag hoe hoog die schadevergoeding dan zou moeten zijn).
Waterdrinker stelt in hoger beroep opnieuw dat in deze kwestie sprake was van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming van SAP, nu er - volgens Waterdrinker - sprake is van "dermate ernstige gebreken aan het systeem dat dit niet geschikt te maken is voor haar bedrijfsvoering". Interessant is om te zien dat het Gerechtshof Amsterdam op zichzelf met die redenering kan leven. Het Gerechtshof overweegt namelijk het volgende in een tussenarrest van 14 februari 2012:
Blijvende onmogelijkheid
3.8. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval van blijvende onmogelijkheid kan worden gesproken indien komt vast te staan dat met de basisstructuur van de tot dan toe door SAP ontwikkelde software in het geheel geen redelijk werkbaar systeem voor de bedrijfsvoering van Waterdrinker valt te bereiken. Dat in dat geval met fundamentele wijzigingen (bijvoorbeeld door de ontwikkelde software geheel of voor een belangrijk deel te vervangen) en in verband daarmee (veel) extra tijd mogelijk alsnog zou kunnen worden nagekomen, is hier zonder belang. SAP heeft niet betoogd dat zij zou kunnen nakomen door het systeem alsnog fundamenteel te wijzigen, maar zij heeft zich integendeel steeds op het standpunt gesteld dat het systeem deugdelijk was. Uit haar stellingen kan niet worden afgeleid dat zij, als haar een termijn zou zijn gesteld, iets anders zou hebben gedaan dan het verder afbouwen van het systeem op de bestaande basis. Indien het systeem in de basis ondeugdelijk mocht blijken in de hiervoor bedoelde zin, zou onder die omstandigheden een eventueel beroep van SAP op het niet absolute karakter van de mogelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht.
Blijvende onmogelijkheid verder verduidelijkt door Hof
Het Hof wil van een IT-deskundige horen of er bij dit project sprake is van dergelijke omstandigheden en daarmee van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Vervolgens ontstaat tussen partijen discussie over de te benoemen deskundige en de door die deskundige te beantwoorden vragen. Die discussie wordt door het Hof beslecht in een tussenarrest van 9 oktober 2012. Interessant om te zien is dat het Hof daarin de overweging over het blijvend onmogelijke karakter van deugdelijke nakoming verder verduidelijkt:
2.5 (...) Ter verduidelijking merkt het hof op dat bedoeld is dat als mocht blijken dat het systeem in de basis ondeugdelijk is, maar deze ondeugdelijkheid niet absoluut is, in die zin dat het systeem (met - veel - extra tijd) deugdelijk kan worden gemaakt door het fundamenteel te wijzigen en de ontwikkelde software bijvoorbeeld geheel of voor een belangrijk deel te vervangen, dit in de gegeven omstandigheden niet afdoet aan het oordeel dat van blijende onmogelijkheid sprake is.
Met andere woorden: ook al zou het systeem theoretisch gezien met aanpassingen nog wel deugdelijk kunnen worden gemaakt, juridisch gezien wordt toch gesproken van een "blijvende onmogelijkheid tot deugdelijke nakoming" wanneer die aanpassingen fundamenteel of erg ingrijpend van karakter zijn.
De praktische consequentie hiervan is dus dat het gebrek aan een ingebrekestelling (laatste kans) wellicht geheeld wordt door het feit dat hetgeen SAP heeft opgeleverd alleen door fundamentele aanpassingen in overeenstemming is te krijgen met hetgeen is afgesproken. Of het werk van SAP in deze kwestie inderdaad zo fundamenteel verkeerd is, is aan de deskundige om te beoordelen.
Les voor de praktijk
Kun je hier nu uit afleiden dat het sturen van een ingebrekestelling niet langer nodig is als de leverancier er een puinhoop van maakt? Nee, zeker niet. Het beroep op de "blijvende onmogelijkheid" is een beroep op een uitzondering en daarmee moet altijd voorzichtig worden omgesprongen. Bovendien: vergeet niet dat Waterdrinker de kwestie in eerste aanleg (bij de rechtbank) al heeft verloren omdat er geen ingebrekestelling is verstuurd. De les moet dan ook zijn om altijd tijdig een deugdelijke ingebrekestelling te sturen (en dus tijdig een jurist bij een geschil te betrekken). Mocht er echter onverhoopt niet aan zijn gedacht om tijdig een deugdelijke ingebrekestelling te sturen in een faliekant mislukt ICT-project, dan zou dit arrest van het Hof Amsterdam wellicht kunnen helpen in de stellingname dat het sturen van die ingebrekestelling in het specifieke geval achterwege gelaten kon worden.
