Ook stromanbestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor niet-betaalde pensioenpremies

Opvallend is een toenemend aantal procedures tussen bedrijfstakpensioenfondsen en bestuurders van werkgevers die verplicht aangesloten zijn bij een bedrijfstakpensioenfonds. Werkgevers die in financieel zwaar weer verkeren, hebben moeite met het tijdig voldoen van de pensioenpremies. In mijn bijdragen van 3 april en 3 december 2012 heb ik toegelicht dat in dat geval een tijdige melding van betalingsonmacht door de werkgever dient plaats te vinden. Gebeurt dit niet, dan veronderstelt de wet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit staat verwoord in artikel 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf). Bestuurders, gewezen bestuurders en feitelijke beleidsbepalers kunnen dan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de niet-betaalde premies. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 26 maart 2013 beslist dat deze regel óók kan opgaan voor de zogenoemde stromanbestuurder.

Wat was het geval?

In de situatie die bij het hof voorlag, was de werknemer tot 1 juni 2007 als kelner werkzaam bij een horecaonderneming. Gedurende ruim twee jaar tot 1 juni 2007 stond de werknemer in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van de horecaonderneming. Over het jaar 2007 zijn de pensioenpremies onbetaald gebleven. De onderneming heeft hiervan geen (tijdige) melding betalingsonmacht bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de Horeca en Catering gedaan. In 2008 volgde het faillissement, waarna het bedrijfstakpensioenfonds in 2009 de betreffende werknemer in een brief aansprakelijk stelde voor de pensioenpremies die tijdens zijn “bestuursperiode” onbetaald waren gebleven. De werknemer voert hiertegen verweer en betoogt in dit kader dat hij geen bestuurder is in de zin van de Wet Bpf, omdat hij nooit bestuurstaken zou hebben uitgevoerd.

Oordeel rechter

De kantonrechter gaat mee in dit verweer, maar het verweer strandt alsnog in hoger beroep. Hoewel het hof overweegt dat de enkele inschrijving in de Kamer van Koophandel niet voldoende is om het bestaan van een bestuurderschap aan te nemen, kent het hof hieraan wel betekenis toe. Aan die inschrijving kan namelijk het vermoeden ontleend worden dat de werknemer daadwerkelijk bestuurder was. Het is dan aan de werknemer om gemotiveerd verweer te voeren dat hij in werkelijkheid geen bestuurder was. Volgens het hof heeft de werknemer hiervoor geen onderbouwing gegeven. Het hof noemt in dit verband dat het enkele feit dat de werknemer nooit bestuurstaken heeft uitgevoerd, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van bestuurderschap. Op grond van artikel 23 Wet Bpf kan zowel een materiële als formele bestuurder hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de pensioenschuld. In dit verband heeft het hof onderzocht of de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap een besluit tot benoeming van de werknemer als bestuurder had genomen en de werknemer deze benoeming ook daadwerkelijk had aanvaard. Daar was in de betreffende kwestie sprake van.

Kortom: de inschrijving in de Kamer van Koophandel en de benoeming van een werknemer door de vennootschap tot bestuurder kan reeds tot de toepasselijkheid van artikel 23 Wet Bpf leiden. Persoonlijke bestuurdersaansprakelijkheid is dan een reëel risico.

Bpf-check

In de kwestie die bij het hof voorlag was het evident dat pensioenpremies verschuldigd waren. Soms is dit minder evident, namelijk indien een werkgever zich niet realiseert dat sprake is van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. In dat geval kan een werkgever op enig moment geconfronteerd worden met een factuur waarin pensioenpremies met terugwerkende kracht in rekening worden gebracht. De werkgever kan dan in feite nooit meer tijdig aan de voorgeschreven melding betalingsonmacht voldoen, met een eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder tot gevolg. Deze consequentie illustreert het belang van werkgevers en diens bestuurders om zich te laten adviseren over de vraag of potentieel sprake is van een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Deze zogenoemde Bpf-check kunnen de pensioenadvocaten van Dirkzwager uitvoeren.