Overdracht groepsmaatschappij: vergeet de 403-verklaring niet!

Wanneer een moedermaatschappij ten behoeve van een groepsmaatschappij (een ‘403-rechtspersoon’) een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW heeft gegeven (een ‘403-verklaring’) is die moeder als hoofdelijk medeschuldenaar aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen van die 403-rechtspersoon. Hoofdelijke verbondenheid houdt in dat een schuldeiser van de 403-rechtspersoon mag kiezen of hij voor een vordering uit rechtshandeling verhaal zoekt bij de 403-rechtspersoon (zijn oorspronkelijke contractpartij) of bij de moedermaatschappij. Beide zijn als schuldenaar gebonden ten opzichte van de schuldeiser.

Een moedermaatschappij kan van de door haar aanvaarde aansprakelijkheid afkomen, maar alleen wanneer zij de geldende wettelijke procedure volgt (artikel 2:404 BW). Die procedure bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste moet de moedermaatschappij verklaren dat zij de 403-verklaring intrekt en die ‘intrekkingsverklaring’ openbaar maken via de kamer van koophandel. Een intrekkingsverklaring leidt ertoe dat de moedermaatschappij niet (meer) aansprakelijk is voor schulden die opkomen nadat de intrekkingsverklaring is gegeven.
Een intrekkingsverklaring heeft niet als effect dat ook een einde komt aan de aansprakelijkheid die al op de moeder rustte voor schulden die na het geven van de 403-verklaring maar voor het intrekken daarvan zijn ontstaan. Om ook van de aansprakelijkheid voor die zogenoemde ‘oude schulden’ af te komen moet een aanvullende procedure worden gevolgd, waarvoor voorwaarden gelden. Een daarvan is dat de 403-rechtspersoon niet langer onderdeel uitmaakt van de ‘groep’ van de moedermaatschappij. Zolang de 403-rechtspersoon een groepsmaatschappij is kan de aansprakelijkheid voor oude schulden niet worden beëindigd. Bovendien is aan schuldeisers die een beroep op de 403-verklaring toe komt (of: toe zou komen) in die procedure de mogelijkheid toegekend in verzet te komen tegen de voorgenomen beëindiging van de aansprakelijkheid voor oude schulden.

Met enige regelmaat wordt de rechter gevraagd een oordeel te geven over een situatie waarin een moedermaatschappij vergeet de 403-verklaring in te trekken. Dat is aan de orde wanneer een 403-rechtspersoon wordt verkocht, maar de moedermaatschappij per abuis niet de procedure voor het beëindigen van de aansprakelijkheid (voor nieuwe en voor oude schulden) volgt. In dat geval bestaat de mogelijkheid dat een schuldeiser verhaal zoekt bij de ‘oude moedermaatschappij’ voor een vordering uit een rechtshandeling die is aangegaan met een voormalige 403-rechtspersoon. Ook wanneer die voormalige 403-rechtspersoon al jaren geleden is verkocht is de oude moedermaatschappij in beginsel ‘gewoon’ aansprakelijk. Uit rechtspraak blijkt namelijk dat een ‘vergeetachtige’ moeder in de regel niet wordt beschermd. Doorgaans kiest de rechter voor een strikt formele benadering: zolang de aansprakelijkheid niet rechtsgeldig is beëindigd kan een schuldeiser zich met succes verhalen op de moedermaatschappij.

In een uitspraak van afgelopen 23 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer (als hoger beroep rechter in een verzetprocedure) de hiervoor beschreven jurisprudentie bevestigd. In die zaak werd een moedermaatschappij aangesproken door een ex-werknemer van een voormalige 403-rechtspersoon, tot betaling van een ontslagvergoeding. Deze ex-werknemer baseerde zijn vordering op een in 1987 door de moedermaatschappij afgelegde 403-verklaring. De moedermaatschappij wees aansprakelijkheid van de hand, onder andere met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 BW. Wat de moedermaatschappij betreft is het onredelijk dat zij aansprakelijk is omdat de voormalige groepsmaatschappij al twintig jaar geleden is verkocht. Dat standpunt wijst de Ondernemingskamer af. Het belang van de schuldeiser bij rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s is voor de rechter doorslaggevend. Relevant is wat de rechter betreft nog dat het niet aannemelijk is dat de ex-werknemer daadwerkelijk wist dat de voormalige 403-rechtspersoon niet langer onderdeel was van de groep van de voormalige moedermaatschappij. De vergeetachtige moedermaatschappij is dan ook aansprakelijk jegens de ex-werknemer.

Een moedermaatschappij die een 403-rechtspersoon vervreemdt en vergeet de aansprakelijkheid in verband met de 403-verklaring te beëindigen loopt een reëel aansprakelijkheidsrisico. Het is dan ook van belang om bij overdracht van een vennootschap na te gaan of er ten behoeve van die vennootschap een 403-verklaring is neergelegd en of intrekking van de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid gewenst is.