Overeenkomst gebiedsontwikkeling moet (toch) worden nagekomen

Vorig jaar hebben wij u bericht over een geschil tussen de gemeente Winsum en Montagne inzake de nakoming van een gesloten overeenkomst met betrekking tot gebiedsontwikkeling van de zogenaamde ‘Sennemalocatie’. De Groningse voorzieningenrechter oordeelde in juni 2011 dat de gesloten overeenkomst strijdig was met het aanbestedings- en staatssteunrecht en heeft de vorderingen van Montagne in eerste instantie afgewezen. Montagne is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen en heeft het tij alsnog weten te keren, zo volgt uit het arrest van Gerechtshof Leeuwarden.

De zaak
De gemeente Winsum heeft medio 2000 besloten dat zij de ‘Sennemalocatie’ wil (laten) herontwikkelen. De gemeente en de firma Montagne hebben daartoe een intentieovereenkomst gesloten  en op 20 december 2006 is tussen partijen een meer definitieve grondexploitatieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. De overeenkomst bepaalt dat Montagne gronden koopt van de gemeente en twee gebouwencomplexen realiseert op de Sennemalocatie. Nadat het bestemmingsplan ‘Sennemalocatie’ in werking is getreden heeft de gemeente in 2010 (en dus enkele jaren later) juridisch advies ingewonnen met betrekking tot de aanbestedingsrechtelijke en staatssteunrechtelijke aspecten van het project. Op grond van het ingewonnen juridisch advies heeft de gemeente aan Montagne medegedeeld dat de gesloten overeenkomst in strijd zou zijn met de Europese regelgeving. Enerzijds zou de overeenkomst vernietigbaar zijn omdat de overeenkomst ten onrechte niet zou zijn aanbesteed, anderzijds zou de overeenkomst nietig zijn omdat er sprake zou zijn van (verboden) staatssteun.  Montagne kan zich in dit standpunt van de gemeente niet vinden en vordert in kort geding (onder meer) nakoming van de overeenkomst.

Op grond van artikel 3:40 BW en (Europese) jurisprudentie is een overeenkomst in strijd met de regels van staatssteun nietig. Verschil tussen vernietigbaarheid (bij het aanbestedingsrecht) en nietigheid (bij staatssteun) is dat een nietige overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Bij een vernietigbare overeenkomst moet eerst een partij met succes een beroep doen op de vernietigbaarheid.

In eerste aanleg is de primaire vordering van Montagne afgewezen omdat nakoming van een nietige overeenkomst, wegens strijd met de Europese staatssteunregelgeving, volgens de voorzieningenrechter niet kan worden afgedwongen. Motagne kan zich in dit oordeel niet vinden en komt van deze uitspraak in hoger beroep, stellende dat er geen sprake is van een vernietigbare/nietige overeenkomst.

Oordeel van het Hof Leeuwarden
Aanbestedingsrechtelijk
Op grond van artikel 8 van de Wira zijn overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met het aanbestedingsrecht vernietigbaar. Het Hof oordeelt dat de gemeente geen beroep op de Wira toekomt omdat de overeenkomst is gesloten vóór 20 december 2009. De Wira bepaalt namelijk in artikel 21 dat deze wet niet van toepassing is op overeenkomsten die zijn gesloten vóór 20 december 2009, ongeacht of de overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht is gesloten. Nu de overeenkomst tussen de gemeente en Motagne al in 2006 was gesloten kan aldus geen beroep op de Wira worden gedaan en op grond daarvan de vernietigbaarheid niet worden ingeroepen. In aanvulling daarop veroorlooft het Hof zich nog het volgende te overwegen:

“Nu de overeenkomst tussen de gemeente en Montagne dateert van 20 december 2006 is de Wira daarop niet van toepassing, nog daargelaten of de gemeente op de vernietigbaarheid wel een beroep kan doen nu in de rede ligt aan te nemen dat Richtlijn 2007/66/EG [de Wira is de Nederlandse implementatie van deze richtlijn] is geschreven ter bescherming van de belangen van de betrokken inschrijvers en bedrijven waaraan de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen en niet ter bescherming van de aanbestedende dienst.”
([…] toevoeging T.O.)

Wegens de bovenstaande overweging kan volgens het Hof in het midden blijven of de overeenkomst inderdaad aanbestedingsplichtig was zoals de gemeente stelt, de Wira is immers niet van toepassing. De bovenstaande overweging is met name interessant omdat het Hof lijkt te impliceren dat een aanbestedende dienst (meer in zijn algemeenheid) überhaupt geen beroep toekomt op de Wira omdat deze niet zou zijn geschreven ten behoeve van aanbestedende diensten.

Staatssteunrechtelijk
Verder overweegt het Hof met betrekking tot het staatssteunrechtelijke aspect dat artikel 108 lid 3 VWEU (Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie) lidstaten de verplichting oplegt om voorgenomen steunmaatregelen vóór de uitvoering daarvan voor te leggen aan de Europese Commissie. De Europese Commissie kan dan beoordelen of er sprake is van een steunmaatregel die al dan niet verenigbaar zijn met gemeenschappelijke markt. De verplichting om  een voorgenomen steunmaatregelen voor te leggen geldt echter alleen indien er sprake is van  maatregelen die voldoen aan de vier cumulatieve vereisten zoals genoemd in artikel 107 lid 1 VWEU. Er moet aldus sprake zijn van a) een overheidsmaatregel die b) een onderneming zou begunstigen en c) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt en d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.

In dit geval heeft de gemeente nagelaten (concreet) te onderbouwen dat de gesloten overeenkomst met Montagne c) de tussenstaatse handel ongunstig  beïnvloedt en d) de mededinging is of dreigt te worden vervalst. Om deze reden komt het Hof tot het oordeel dat zij in deze procedure niet kan beoordelen of de overeenkomst had moeten worden gemeld bij de Europese Commissie. Zodoende wordt het beroep van de gemeente dat de overeenkomst nietig is wegens (verboden) staatssteun (vooruitlopend op het oordeel van de rechter in de bodemprocedure) eveneens verworpen door het Hof.

De gemeente is gezien het bovenstaande gehouden de overeenkomst met Motagne na te komen en de gemeente moet de gronden alsnog aan Montagne leveren.

Zie voor een uitgebreide bespreking van staatssteun in deze zaak ook het artikel van mijn collega mr. Eric Janssen.

Commentaar
De overweging van het Hof Leeuwarden dat de Wira de belangen van de aanbestedende dienst niet beoogt te beschermen en de aanbestedende dienst derhalve geen recht lijkt toe te komen om de vernietigbaarheid van een overeenkomst op grond van de Wira in te roepen is aanbestedingsrechtelijk interessant. Hoewel ik het met het Hof eens ben dat het doel van Richtlijn 2007/66/EG (en daaruit voortvloeiende Wira) is ontworpen om de belangen van potentiële inschrijvers (beter) te beschermen, volgt uit de (toelichting op de) Wira niet direct dat een aanbestedende dienst geen recht zou toekomen om de vernietiging van een overeenkomst te vorderen. Uit de Memorie van Toelichting van de Wira en ook uit de Wira zelf volgt immers dat ook een belanghebbende die geen partij is bij een overeenkomst de vernietiging van de overeenkomst kan vorderen. Nu vast staat dat een aanbestedende dienst (per definitie) wel partij is bij de overeenkomst zou verdedigd kunnen worden dat ook een aanbestedende dienst het recht toekomt om de vernietiging te vorderen. Daar staat echter weer tegenover dat in de Memorie van Toelichting het volgende is opgenomen:

“Het is gebruikelijk dat vernietiging slechts kan worden ingeroepen indien de wet de strekking heeft een belang van de (bij de rechtshandeling betrokken) partijen te beschermen.”

Wat er ook van zij, uit het hierboven besproken arrest blijkt maar weer dat partijen er goed aan doen om een overeenkomst (bij twijfel) vooraf juridisch te laten toetsen.