Pensioen in Eigen Beheer 10-daagse: dag 2. Toestemming (gewezen) partner

Op deze tweede dag van de van Pensioen-tiendaagse staat het vereiste van de toestemming van de (gewezen) partner voor uitfasering pensioen in eigen beheer centraal. Ik zal die toestemmingseis zowel vanuit fiscaal oogpunt als vanuit civielrechtelijk oogpunt toelichten.

Fiscale toestemmingseis

De wetgever schrijft voor dat de DGA toestemming moet vragen van de (gewezen) partner voor het afstempelen van pensioen in eigen beheer, dus zowel bij het scenario van afkoop als bij het scenario van omzetting. In dit verband moet het informatieformulier dat de DGA bij de Belastingdienst moet aanleveren (binnen één maand na afkoop respectievelijk omzetting) tevens zijn voorzien van de handtekening van de (gewezen) partner(s). Onder partner wordt verstaan de partner in de zin van de Pensioenwet, dit wil zeggen de partner in de zin van de pensioenovereenkomst. Naast de gehuwde of de geregistreerde partner kan het hier ook gaan om een samenwonende ongehuwde partner. Dit partnerbegrip is dus ruimer dan het partnerbegrip uit de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding, die immers slechts aansluiting zoekt bij de gehuwde of geregistreerde partner.

Wat gebeurt er indien de instemming van de partner ontbreekt, terwijl toch tot afstempeling is overgegaan? In dat geval is niet voldaan aan de voorwaarden die gelden voor een fiscaal geruisloze afstempeling, met gevolg dat afkoop alsnog met fiscale gevolgen (volledige belasting van de pensioenaanspraak plus revisierente van 20%) plaatsvindt. De DGA zal er dus echt voor moeten zorgdragen dat, alvorens tot afstempeling over te gaan, de instemming van de partner realiter aanwezig is.

In het wetgevingsproces is ook de vraag gesteld of de instemmingseis tevens geldt voor de gewezen partner met een geconverteerde aanspraak of de gewezen partner met een volledig afgestorte pensioenaanspraak bij een verzekeraar. In die situatie hoeft geen instemming te worden gevraagd. Op de vraag of de partner ter zake waarvan in de huwelijkse voorwaarden is vastgelegd dat er geen recht bestaat op pensioenverevening een instemmingsrecht heeft, heeft de wetgever in de nota naar aanleiding van het verslag geantwoord dat in die situatie de instemmingseis gewoon geldt.

Civielrechtelijke toestemmingseis

Het is voor de rechtszekerheid prettig dat de wetgever heeft vastgesteld dat er een instemmingseis voor de (gewezen) partner geldt. Echter, ook zonder een nadrukkelijke vastlegging van die eis, zou ik reeds vanuit civielrechtelijk oogpunt tot de conclusie zijn gekomen dat sowieso in geval van het afstempelen (en daaropvolgend een omzetting of afkoop) een instemmingseis geldt. Bij zowel afkoop als omzetting is immers niet langer sprake van een pensioenaanspraak; ook een oudedagsverplichting (ODV) kwalificeert niet als pensioen en daarop is dus ook niet de WVPS van toepassing.

Weliswaar kan de ODV onderdeel uitmaken van een gemeenschap van goederen, maar daar heeft de partner niets aan indien sprake is van koude uitsluiting. Ook kan de ODV vererven, maar ook daar heeft een partner niets aan als deze geen erfgenaam is. Met andere woorden: er zijn meerdere redenen denkbaar op grond waarvan de partner instemming moet geven, alvorens de pensioenaanspraak daadwerkelijk kan worden afgewaardeerd en in het verlengde daarvan kan worden afgekocht of omgezet in een aanspraak die strikt genomen niet als een pensioenaanspraak kwalificeert.

Hoe zit het sec met het feit dat de pensioenopbouw sowieso stopt per 1 januari 2017? Maakt dat niet al dat de partner om instemming moet worden gevraagd? Denk bijvoorbeeld alleen al aan de formulering van de partnerpensioenaanspraak in de pensioenbrief die mogelijk aanpassing behoeft. Daar waar wellicht nu nog wordt uitgegaan van het bereikbare pensioen, komt dat per 1 januari 2017 de facto neer op een partnerpensioen overeenstemmende met het tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioen. In een dergelijke situatie geldt mijns inziens het adagium “better safe than sorry”, en kan de DGA er maar beter voor zorgen dat op de gewijzigde pensioenbrief tevens de handtekening van de partner vermeld staat. Overigens lijkt het mij onwaarschijnlijk dat een partner weigert de instemming te verlenen met het stopzetten van de pensioenopbouw per 1 januari 2017. Bij die instemming heeft ook de partner baat, nu geen van de partijen er iets mee opschiet als de pensioenaanspraak in één keer belast wordt tegen 52% en een revisierente van 20% verschuldigd wordt als gevolg van het feit dat de DGA (door een voortduring van de pensioenopbouw) een onzuivere pensioenregeling heeft.

Notarieel vastleggen?

Er is in de afgelopen weken discussie geweest over de vraag of de instemming tevens notarieel moet worden vastgelegd. Het strekt te ver om in deze bijdrage de argumenten tegen en voor uit te wisselen, maar mijns inziens zou de conclusie moeten zijn dat die instemming niet notarieel hoeft te worden vastgelegd.

In een volgende bijdrage zal ik ingaan op de vraag of de partner gecompenseerd moet worden voor het afstempelen van de pensioenaanspraak. Zeker in het licht van een civielrechtelijke toestemmingseis, is aandacht voor compensatie op zijn plaats. Aandacht overigens die de wetgever ook al heeft gevraagd, door te melden dat bij afkoop of voortzetting voor een passende compensatie moet worden zorg gedragen.