Pensioen in Eigen Beheer 10-daagse: Dag 9. Beantwoording Kamervragen (16 november 2016)

Op 16 november 2016 heeft staatssecretaris Wiebes in navolging van de plenaire behandeling van 15 november 2016 schriftelijke antwoorden aan de Tweede Kamer toegezonden.

In deze schriftelijke antwoorden wordt onder andere ingegaan op de instemmingseis van de partner, de mate van compensatie, het eventueel bestaan van een notariële eis bij afkoop c.q. omzetting en de mogelijkheid om uiterlijk 31 maart 2017 het extern verzekerd pensioen terug te halen naar het eigenbeheerlichaam.

Instemmingseis partner

Wiebes meent dat eerder tegemoet is gekomen aan de zorgen van de Kamerleden Bashir en Weyenberg omtrent de bescherming van de partner. Wiebes noemt dat de regeling inmiddels zodanig is ingestoken dat de partner afdoende beschermd wordt. Hij doelt hiermee op het formulier dat bij de Belastingdienst moet worden ingezonden, voorzien van een handtekening van de partner en waar de DGA ook een aantal vragen met “ja” of “nee” moet beantwoorden, zoals de vraag of er een verdeling heeft plaatsgevonden (in geval van een omzetting naar een oudedagverplichting). Ik betwijfel echter of met deze fiscale waarborg de belangen van de partner afdoende beschermd worden. Op zichzelf valt toe te juichen dat de civielrechtelijke instemmingseis is doorgetrokken naar fiscaalrechtelijke wetgeving en er zelfs sprake is van een fiscaal onzuivere handeling indien er een afkoop c.q. omzetting plaatsvindt zonder dat de instemming van de partner aanwezig is. Tegelijkertijd echter gaat die instemmingseis op fiscaalrechtelijk terrein niet veel verder dan het sec verkrijgen van een handtekening en het invullen van een “ja/nee” vragenlijst. Zo wordt op het formulier niet geïnformeerd naar de wijze c.q. aard van de verdeling/compensatie. Nu het fiscaalrechtelijk kader hierin tekortschiet, zou het civiele recht hierin een prominente(re) rol moeten gaan spelen. Vanuit de civielrechtelijke invalshoek is namelijk wel relevant hoe de partner geïnformeerd is, welke compensatie geboden is etcetera.

Compensatie

In mijn vorige bijdrage lichtte ik toe dat Kamerlid Omtzigt zijn vraagtekens plaatste bij een eerder rekenvoorbeeld omtrent compensatie bij omzetting naar een oudedagsverplichting. Hij plaatste zijn vraagtekens bij een compensatieberekening waar uiteindelijk de partner percentueel gezien een hogere waarde van de (omgezette) oudedagsverplichting krijgt dan de DGA zelf. Terecht merkt Wiebes op dat de 73% uit het rekenvoorbeeld verband houdt met het gegeven dat de partner naast aanspraak op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen tevens een aanspraak op bijzonder partnerpensioen heeft. Vervolgens licht Wiebes toe dat naast een gedeeltelijke aanspraak op de waarde van de oudedagsverplichting de partner tevens gedeeltelijk recht heeft op de waardestijging van de aandelen. Uitgaande van een in gemeenschap van goederen gehuwde partner zou deze waardestijging voor 50% aan de partner toekomen.

Overigens merkt Wiebes nadrukkelijk op dat daarmee niet gezegd is dat de partner daadwerkelijk deze compensatie moet krijgen. Hij noemt dat met een dergelijke compensatie wel voorkomen kan worden dat er een schenking van de ene partner aan de andere partner ontstaat. Hij overweegt hieromtrent als volgt:

“In de eerdergenoemde brief heb ik aangegeven dat door compensatie voorkomen kan worden dat er een schenking door de ene partner aan de andere partner ontstaat. Daarmee heb ik geenszins een recht op compensatie willen benoemen. Hoe en of er onderling gecompenseerd wordt is aan de beide partners. “

 Notariële akte?

Omtzigt heeft aan Wiebes gevraagd of het juist is dat alle getrouwde DGA’s in geval van afkoop c.q. omzetting over een notariële akte dienen te beschikken. Het antwoord van Wiebes daarop blinkt mijns inziens niet uit in helderheid, hoewel ik hieruit wel de voorzichtige conclusie meen te mogen trekken dat in beginsel geen notariële akte vereist is:

“De door de heer Omtzigt aangehaalde passage uit de memorie van antwoord heeft naar mijn mening betrekking op de uitsluiting van de verdeling, dan wel een van de standaardverdeling afwijkende verdeling van het opgebouwde pensioen, bedoeld in de Wet VPS. Zowel de aangehaalde passage als artikel 2 en 4 van de Wet VPS maken duidelijk dat het hier gaat om uitsluitingen dan wel afwijkende verdelingen in geval van scheiding. De in de passage bedoelde tussenkomst van een notaris zal ervoor moeten zorgen dat de partner bij de verdeling van de pensioenrechten bij scheiding niet onvolledig geïnformeerd of zelfs misleid wordt. Volgens het wetsvoorstel is afkopen of omzetten alleen mogelijk na instemming van de partner. Het door partijen in te vullen en aan de Belastingdienst toe te sturen informatieformulier zorgt ervoor dat partijen zich bewust zijn van de beslissing en zich over de voor- en nadelen zullen laten informeren. Dat informeren kan door een notaris maar ook door een andere deskundige adviseur plaatsvinden. Mijns inziens is de positie van de partner hiermee afdoende geborgd."

Hoewel een notariële akte dus niet vereist lijkt, kan het - zeker ook met het oog op het civielrechtelijke aspect van de instemmingseis - wel verstandig zijn om de notaris hierin een rol toe te bedelen.

Terughalen extern verzekerd pensioen

Terecht merkt Wiebes in zijn reactie op de geuite zorgen van Omtzigt op dat er geen verplichting op de DGA rust om het extern verzekerd pensioen terug te halen naar het eigenbeheerlichaam. Dit is slechts een mogelijkheid. De DGA mag dus besluiten om het extern verzekerd pensioen niet terug te halen, bijvoorbeeld omdat dat terughalen in het licht van het met de verzekeraar gesloten contract negatieve financiële gevolgen heeft of omdat de redenen die destijds golden voor het deels extern verzekeren van pensioen (te weten: het verleggen van het risico) nog immer gelden.

Wiebes benadrukt vervolgens dat de uitfasering van pensioen in eigen beheer niet betekent dat een pensioenopbouw extern door de DGA niet langer mogelijk is. De DGA kan dus ook bij inwerkingtreding van het wetsvoorstel gewoon extern pensioen blijven opbouwen.

Lijfrentegerechtigden

Tot slot is interessant om kennis te nemen van de brief van Wiebes, omdat hierin ingezet wordt de verschillen tussen een bancaire lijfrente en een lijfrenteverzekering. Die verschillen zien onder andere op wanneer de lijfrente eindigt en wie als gerechtigde kan worden aangewezen voor de lijfrente. Vervolgens wordt toegelicht wie als gerechtigde van een oudedagverplichting kan worden aangemerkt. Ook ten aanzien van de oudedagverplichting geldt dat wanneer de DGA wil dat de partner de (resterende) uitkeringen uit de oudedagverplichting ontvangt, het hem vrij staat om dit een testament te bepalen.

Politieke discussie

In het schriftelijke antwoord van Wiebes wordt ook ingegaan op het geuite bezwaar van Bashir dat het wetsvoorstel met name ten goede komt aan rijke gepensioneerde DGA's. Wiebes gaat hierop enigszins de politieke discussie uit de weg door op te merken dat de afkoop c.q. omzetting als mogelijkheid benut kan worden door alle DGA’s. Op zichzelf is dat juist, maar daarmee wordt nog niet ingegaan op het meer fundamentele bezwaar dat het nu juiste de rijkere DGA’s zullen zijn die feitelijk kunnen opteren voor de afkoopmogelijkheid, nu het bezwaar van het ontbreken van voldoende liquide middelen om de loonheffingen te voldoen bij het eigenbeheerlichaam minder snel aanwezig zal zijn. Het zijn juist de DGA's met een BV die onder water staat, die wellicht niet kunnen opteren voor afkoop. Overig staan die DGA's wel gewoon de mogelijkheid voor om te opteren voor een omzetting in een oudedagverplichting. Anders echter dan bij afkoop, leidt omzetting er niet toe dat het geld direct in het privé vermogen van de DGA terechtkomt.

De antwoorden van Wiebes bieden dus op een aantal terreinen wat meer duidelijkheid. Nog immer kijk ik echter met belangstelling uit naar een concreet antwoord ten aanzien van het compensatievraagstuk. Pensioenadviseurs en fiscalisten worstelen (terecht) met dit vraagstuk. Iets meer duidelijkheid is echter wel geboden, nu Wiebes niet per definitie een volledige compensatie veronderstelt, hoewel een beperkte compensatie wel gevolgen kan hebben ten aanzien van het verschuldigd zijn van de schenkbelasting. Of er los van de verschuldigdheid van schenkbelasting volledige fiscale vrijheid ten aanzien van de compensatie bestaat, is een stelling die ik nog niet durf in te nemen. Zou die vrijheid op fiscaalrechtelijk terrein volledig bestaan, dan is het wel goed om er bedacht op te zijn dat een instemming met afkoop c.q. omzetting zonder enige of met een zeer beperkte compensatie vanuit civielrechtelijk oogpunt discutabel is. Dat biedt in dat geval wellicht mogelijkheden aan de partner om op een later moment terug te komen op een eerder gezette handtekening.