Pensioen in eigen beheer: memorie van antwoord Eerste Kamer

Momenteel vindt de behandeling van het wetsvoorstel Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen in de Eerste Kamer plaats. Op 2 december jl. is de memorie van antwoord verschenen. Deze memorie biedt weer een aantal nieuwe inzichten omtrent de uitfasering van pensioen in eigen beheer.

In het bijzonder is de nodige aandacht besteed aan de onduidelijkheden omtrent de compensatie van de partner van de DGA in relatie tot de fiscaalrechtelijke instemmingseis van de partner. Ook is aandacht besteed aan het schenkbelastingaspect.

Compensatie

In de memorie van antwoord wordt gesproken over het ontbreken van een noodzaak om de partner direct te compenseren bij afkoop of omzetting naar een oudedagsverplichting. Hieromtrent wordt onder meer het navolgende overwogen:

"Bij afstempeling en afkoop of omzetting van pensioenaanspraken kan sprake zijn van verlies van aanspraken van de partner. Dat is dan ook de reden dat bij een dergelijke afstempeling en afkoop of omzetting naar een oudedagsverplichting tevens zal moeten worden nagedacht over een mogelijke compensatie van de partner van de dga. De partner heeft een voorwaardelijk recht op uitkering in geval van overlijden van de dga en in geval van echtscheiding. Het is in dit licht niet nodig om de compensatie direct – in het jaar van afkoop of omzetting naar een oudedagsverplichting – te verlenen. Het direct moeten uitkeren van de compensatie in de vorm van een financiële vergoeding is dus niet aan de orde.”

In het verlengde hiervan merkt Wiebes op dat de compensatie diverse vormen kan aannemen. Zo noemt hij bijvoorbeeld de mogelijkheid om de compensatie betrekking te laten hebben op de waardestijging van de aandelen, de doorbetaling van een deel van een door een DGA ontvangen afkoopsom en het treffen van een overlijdensrisicoverzekering voor de partner bij een externe verzekeraar. Het mag gaan om een voorwaardelijke compensatie, zijnde een compensatie die feitelijk pas tot uitkering komt op het moment dat de situatie van vooroverlijden van een DGA of een echtscheiding zich voordoet. Wiebes overweegt hieromtrent als volgt:

“Ook de suggestie van de NOB om in een overeenkomst vast te leggen dat de compensatie (uitsluitend) plaatsvindt als de betreffende gebeurtenis (vooroverlijden van de DGA of echtscheiding) zich voordoet, kan een passende compensatie vormen. Hiervoor kan een bepaling worden opgenomen in een aanvulling op de huwelijkse voorwaarden of in een onderhandse overeenkomst. In die bepaling kan de dga een compensatie bieden analoog aan de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS), zoals die op de datum van afstempeling gevolgd door afkoop of omzetting in een oudedagsverplichting, van toepassing was tegen de voorwaarden op het (latere) moment van de eventuele toekomstige echtscheiding of overlijden van de dga. Daarbij kunnen partijen de tot het moment van uitfasering opgebouwde pensioenaanspraken vastleggen. Een berekening van compensatie is het op het moment van afkoop, dan wel omzetting dan ook niet nodig, maar deze hoeft pas te worden gemaakt op het moment van echtscheiding of overlijden van de dga. Voor wat betreft het nabestaandenpensioen ben ik het met de NOB eens dat het sluiten van een overlijdensrisicoverzekering dan wel het sluiten van een partnerpensioenpolis bij een verzekeraar een eenvoudige mogelijkheid is om het verlies aan partnerpensioen te compenseren.”

Wat betreft bovenstaande laatste opmerking van Wiebes: het lijkt me dat dit slechts een eenvoudige mogelijkheid is, indien geen sprake is van een “brandend huis” dat verzekerd moet worden. Mocht de DGA al met gezondheidsklachten kampen, dan zou het nog best wel eens lastig kunnen zijn om zo’n overlijdensrisicoverzekering gerealiseerd te krijgen.

Opvallend is overigens dat in de memorie van antwoord geen aandacht besteed is aan de wijze van vastlegging van eventuele afspraken, bijvoorbeeld of dit bij notariële akte moet.

Schenkbelasting

Over de verschuldigdheid van schenkbelasting, merkt Wiebes in de memorie van antwoord op dat wanneer sprake is van een passende compensatie van de partner, geen schenkbelasting verschuldigd is. Van een belastbare schenking zou overigens volgens hem sowieso geen sprake zijn voor zover de partners in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Of voor zover de partners zijn gehuwd onder uitsluiting van iedere gemeenschap maar wel met een wederkerig finaal verrekenbeding bij overlijden en echtscheiding alsof ze in wettelijk gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Het verschuldigd zijn van schenkbelasting komt dus uitsluitend op bij andere vormen van huwelijkse voorwaarden, zoals bijvoorbeeld een koude uitsluiting met een periodiek verrekenbeding dat niet is uitgevoerd. Of een koude uitsluiting zonder een (periodiek en) finaal verrekenbeding. In dit soort situaties is dus vanuit fiscaal perspectief interessant om na te gaan of de compensatie passend is.

Bij de passendheid van de compensatie zij opgemerkt dat wat betreft de schenkbelasting relevant is hetgeen daadwerkelijk in het pensioenlichaam ter dekking van de pensioenverplichtingen aan vermogen aanwezig is. Het gaat dus niet om de commerciële of fiscale waarde van de rechten van de partner, maar om het aanwezige vermogen. Dat is dus gunstig voor de DGA, die immers naar ik veronderstel niet met een schenkbelasting geconfronteerd wil worden. De compensatie zal dan wellicht minder hoog uitpakken in vergelijking tot de situatie waarin gekeken had moeten worden naar de fiscale commerciële waarde. Wiebes concludeert hieromtrent als volgt:

“Bij de beoordeling van de vraag of een schenking aanwezig i, mag worden uitgegaan van het daadwerkelijk in het pensioenlichaam ter dekking van de pensioenverplichtingen aanwezige vermogen (in plaats van de waarde van de rechten van de partner). Het gaat daarbij om de waarde in het economische verkeer van dat vermogen (inclusief winstverwachtingen). In de veel voorkomende situatie waarin het pensioenlichaam minder vermogen heeft dan zelfs de waarde van de fiscale verplichting, wordt het moeten betalen van schenkbelasting voorkomen indien een passende compensatie aan de partner toekomt waarbij rekening wordt gehouden met de mate waarin het pensioen onder water staat.”

Betekent het voorgaande eigenlijk dat er dan toch een directe betaling moet plaatsvinden, wil je een belaste schenking kunnen voorkomen? Dit is niet het geval, zie mijn eerdere overweging omtrent de mogelijkheid om een voorwaardelijke compensatie te bieden, dus in het geval van vooroverlijden van de DGA of echtscheiding. Hierover staat onder meer het navolgende verwoord in de memorie van antwoord:

“In dit opzicht wil ik er wel nog op wijzen dat het in de eerdere beantwoording richting de Tweede Kamer gegeven voorbeeld waarin wordt uitgegaan van een compensatie van 73% voor de partner, wellicht te zeer een eigen leven is gaan leiden. Zo is, zoals hiervoor is aangegeven, voor een passende compensatie, en dus om een belaste schenking te voorkomen, geen directe betaling vereist. Deze kan door partners ook op andere wijze worden vormgegeven, zoals een afspraak in de huwelijksvoorwaarden of een aanvullende overeenkomst die voorziet in toekomstige compensatie in de situatie waarin het verlies en pensioenaanspraken voor de partner gevolgen heeft.”

Fiscaal recht versus civiel recht

Het lijkt dus voor wat betreft de verschuldigdheid van schenkbelasting niet zo’n vaart te lopen, althans de compensatie ter voorkoming van deze verschuldigdheid strekt niet heel ver. Het mag immers om een voorwaardelijke compensatie gaan. Indien een compensatie met het oog op de schenkbelasting geboden moet worden, mag worden gekeken naar het in het pensioenlichaam aanwezige vermogen. Let wel: het betreffen hier, naar ik veronderstel, fiscale overwegingen van Wiebes! Zou met deze (beperktere en/of voorwaardelijke) compensatie ook kunnen worden volstaan vanuit civielrechtelijke oogpunt? Dat betwijfel ik, nu uiteindelijk basis van het pensioen in eigen beheer is een civielrechtelijke overeenkomst tussen de DGA en het eigenbeheerlichaam en mogelijk ook tussen de partner en de DGA c.q. het eigenbeheerlichaam. In die civielrechtelijke overeenkomst wordt aan de DGA c.q. de partner bepaalde pensioenaanspraken toegekend en is niet zozeer relevant of die pensioenaanspraak daadwerkelijk qua vermogen in de B.V. aanwezig is. Ik zou het toejuichen indien ook op civielrechtelijk terrein binnen het wetgevend proces meer duidelijkheid gecreëerd zou worden omtrent het compensatieaspect.

Ook de leden van de PvdA-fractie hebben op dit terrein een aantal vragen gesteld, waarbij onder meer geïnformeerd is naar de wenselijkheid om de toestemming van de partner omtrent de wijziging van pensioen in eigen beheer via het privaatrecht te regelen. Terecht wordt opgemerkt dat in geval van afkoop c.q. omzetting naar een oudedagsverplichting de Wet VPS feitelijk geen effect meer sorteert, nu geen sprake meer is van een pensioenaanspraak waarop de Wet VPS dan van toepassing is. Het antwoord van Wiebes hierop luidt als volgt:

“Omdat het kabinet de bescherming van de rechten van de (ex-)partner ook een belangrijk punt vindt, is ervoor gekozen een instemmingsvereiste op te nemen als voorwaarde voor het verkrijgen van de fiscale faciliteit. Er is voor gekozen dit via de fiscaliteit te regelen, aangezien de uitfasering van het PEB een fiscale maatregel is. Er is niet beoogd een bredere civielrechtelijke regel treffen. Het staat de partners vrij hoe zij dit verder willen vastleggen.”

Mijns inziens is deze redenering te kort door de bocht. Het fiscale recht kan hier niet los worden gezien van het civiele recht, omdat zonde reen civielrechtelijke pensioenovereenkomst überhaupt geen fiscale pensioenfaciliteit zou hebben bestaan. Bovendien vind ik Wiebes hierin ook wat tegenstrijdig, nu hij in diezelfde overweging een zekere geruststelling op civiel terrein wil uitdragen door op te merken dat ervoor gekozen is om een instemmingsvereiste op te nemen als voorwaarde voor het verkrijgen van een fiscale faciliteit, juist ter bescherming van de rechten van de (ex)partner. Meent Wiebes dat met slechts een handtekening van de (ex-)partner op het belastingformulier de rechten van deze partner voldoende beschermd zijn?

Verlenging termijn

In een eerdere bijdrage heb ik al toegelicht dat de ingangsdatum van 1 januari 2017 (zijnde het moment waarop de pensioenopbouw moet stoppen en ook de externe polissen – indien gewenst – moeten worden teruggehaald) is verschoven naar 31 maart 2017. De leden van de PvdA-fractie hebben gevraagd om deze termijn nog verder te verschuiven. Wiebes laat hierop weten geen noodzaak te zien om de toegezegde termijn van drie maanden met nog eens (bijvoorbeeld) 12 maanden te verlengen. Eventueel elders verzekerde delen moeten dus, indien de  DGA dat wenst, vóór 31 maart 2017 worden teruggehaald, althans het verzoek daartoe moet vóór 31 maart 2017 plaatsvinden.

Tot zover een aantal nieuwe bevindingen tijdens de parlementaire behandeling van een voor de DGA’s zeer belangrijk wetsvoorstel. Uiteraard wordt u via dit kennisportal op de hoogte gesteld zodra er weer nieuwe ontwikkelingen zijn.