Met ingang van 31 december 2011 heeft DNB de rekenrentemethode aangepast door uit te gaan van een gemiddelde over de drie voorafgaande maanden. Deze maatregel heeft echter slechts een tijdelijk (positief) effect op de dekkingsgraad. Enkele optimisten gaan er nog vanuit dat het aangekondigde nieuwe financieel toetsingskader soelaas zal bieden, maar dit zal pas per 2015 zijn beslag gaan krijgen. Omdat op korte termijn maatregelen gewenst zijn, zodat onnodige kortingen voorkomen kunnen worden, heeft staatssecretaris De Krom (SZW) op 24 september 2012 een pakket maatregelen gepresenteerd, waarmee de Tweede Kamer geïnformeerd wordt over de overgang naar het nieuwe financieel toetsingskader. De Krom heeft benadrukt dat dit niet betekent dat de pensioenkortingen van de baan zijn. Het pakket maatregelen kan een gunstig effect hebben op de dekkingsgraad, maar een aantal pensioenfondsen staat er zodanig slecht voor dat zij ook na 2013 kortingen zal moeten doorvoeren. Eén van de maatregelen is een aanpassing van de rentecurve voor zeer langlopende verplichtingen aan de rentecurve die voor verzekeraars vanaf 30 juni 2012 geldt. Deze aanpassing maakt de rentecurve minder gevoelig voor verstoringen op de financiële markten. Voorts heeft De Krom besloten de pensioenfondsen de mogelijkheid te geven de kortingen over geheel 2013 te maximeren tot 7 procent. Deze maatregelen vergen geen wijziging van de Pensioenwet en kunnen daardoor al betrokken worden bij de premievaststelling voor het jaar 2013. De dekkingsgraadmiddeling vergt daarentegen wel een wijziging van de Pensioenwet en kan daarom niet vóór 2014 worden toegepast. Wel kan de volatiliteit van de dekkingsgraad worden gedempt door voortzetting van de middeling van de rentetermijnstructuur over een periode van drie maanden.
Deze maatregelen van DNB en het ministerie van SZW lijken niet zodanig ingrijpend te zijn dat pensioenkortingen bij pensioenfondsen alsnog van de baan zijn. Inmiddels wordt de kans dus steeds groter dat de aangekondigde kortingen per 1 april 2013 door een groot aantal pensioenfondsen zullen worden doorgevoerd, omdat voldoende herstel van de dekkingsgraad uitblijft.
Miljoenen (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden van deze fondsen zullen de gevolgen van pensioenkortingen ondervinden. Maar zijn het uitsluitend de pensioengerechtigden en (gewezen) deelnemers die hiervan de consequenties gaan ondervinden? Of wordt er te makkelijk gedacht over de bevoegdheid van het pensioenfonds tot korting? En wellicht een nog meer prangende vraag: kunnen deelnemers hun werkgever aanspreken tot nakoming van de (oorspronkelijke) pensioenovereenkomst? Naar mijn inschatting is het slechts een kwestie van tijd tot de eerste rechterlijke procedure, waarin deelnemers zullen trachten de rekening van de doorgevoerde pensioenkorting bij het pensioenfonds en/of de werkgever neer te leggen. Met name indien het pensioen is ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds verwacht ik procedures.
In de onderhavige bijdrage zal worden stilgestaan bij de haalbaarheid van dergelijke procedures. De juridische beoordeling zal plaatsvinden aan de hand van de driehoeksverhouding, werkgever-werknemer-pensioenfonds. Waar ik in deze bijdrage spreek over deelnemers, wordt tevens bedoeld gewezen deelnemers, aanspraakgerechtigden, pensioengerechtigden en gepensioneerden.
Wettelijke uitgangspunten kortingsmaatregel
Korting is alleen mogelijk bij pensioen dat is ondergebracht bij een pensioenfonds, niet bij pensioen dat is ondergebracht bij een verzekeraar. De wetgever heeft in de Pensioenwet nadrukkelijk overwogen dat de kortingsmaatregel als noodmaatregel dient te gelden die uitsluitend in uiterste gevallen ingezet mag worden. Daartoe is bepaald dat het moet gaan om een situatie waarin de technische voorzieningen en het minimaal eigen vermogen gedurende tenminste een jaar niet volledig door waarden gedekt worden. Deze situatie kan alleen ontstaan als het kortetermijnherstelplan van het pensioenfonds onvoldoende geresulteerd heeft in herstel van de dekkingsgraad.[1] Bovendien moet in die situatie het pensioenfonds naar het oordeel van de toezichthouder niet in staat geacht worden binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen volledig door waarden gedekt te krijgen, zonder dat de belangen van deelnemers of de werkgever onevenredig worden geschaad. Bij het inzetten van middelen die bepaalde groepen belanghebbenden onevenredig schaden, kan gedacht worden aan het voor een lange periode niet meer kunnen indexeren, het heffen van uitzonderlijk hoge premies of het verzoeken om bijstortingen aan de werkgever.
Driehoeksverhouding
Voor een goed begrip van de kortingsmaatregel moet stilgestaan worden bij het fundament van het Nederlandse pensioenstelsel. Dit betreft de zogenaamde driehoeksverhouding tussen werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder. In de sinds 2007 geldende Pensioenwet zijn de verantwoordelijkheden van en de verhoudingen tussen de drie spelers in deze driehoek beter en strikter vastgelegd in vergelijking tot de voorheen geldende Pensioen- en Spaarfondswet. De driehoeksverhouding is uitgewerkt in:
- de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer, als onderdeel van de arbeidsovereenkomst;
- het pensioenreglement tussen werknemer en pensioenuitvoerder;
- de uitvoeringsovereenkomst tussen werkgever en pensioenuitvoerder.
De wetgever beoogt een afbakening te creëren tussen de verantwoordelijkheid van enerzijds de werkgever en anderzijds de pensioenuitvoerder. Deze afbakening wordt bereikt door het voorschrift dat de pensioenuitvoerder een pensioenreglement vaststelt in overeenstemming met de pensioenovereenkomst (en de uitvoeringsovereenkomst). De wetgever heeft nadrukkelijk het standpunt ingenomen dat het fondsbestuur niet het gremium is waar sociale partners tot bindende afspraken over arbeidsvoorwaarden kunnen komen. Het fondsbestuur is slechts uitvoerder van hetgeen in de verhouding tussen werkgever en werknemer is overeengekomen.
Het pensioenfonds en de werkgever zijn dus twee belangrijke spelers in de driehoeksverhouding met ieder hun eigen rechten en verplichtingen ten opzichte van de werknemer. Desalniettemin komen deze beide spelers tegelijkertijd in beeld op het moment dat een kortingsmaatregel dreigt ten nadele van de werknemer, waarbij de rechten en verplichtingen van de spelers niet zo duidelijk af te bakenen zijn als de wetgever bij het vastleggen van de driehoeksverhouding wellicht beoogd heeft. In feite werkt de Pensioenwet twee kortingsknelpunten in de hand, die zich als volgt laten samenvatten:
- het eerste knelpunt ziet op de bevoegdheid van het pensioenfonds om te korten en de daadwerkelijke uitoefening van deze bevoegdheid;
- het tweede knelpunt ziet op de gevolgen van een doorgevoerde kortingsmaatregel voor het pensioenfonds en de werkgever.
Eerste knelpunt
Kortingsbevoegdheid pensioenfonds
De kortingsbevoegdheid van het pensioenfonds staat in artikel 134 van de Pensioenwet. Vraag is of dit voldoende is voor het pensioenfonds om de bevoegdheid tot korting daadwerkelijk uit te oefenen. Moet de bevoegdheid tot korting nog expliciet aan het pensioenfonds worden toegekend in de statuten? Naar mijn mening moet artikel 134 van de Pensioenwet zo gelezen worden dat een verdere verankering niet nodig is. Weliswaar zou het woordje “kan” kunnen suggereren dat de bevoegdheid nog (in de statuten) toegekend moet worden, maar mijns inziens vormt dit een onjuiste interpretatie van het betreffende artikel. Omdat de kortingsmogelijkheid aan specifieke voorwaarden is verbonden, is het logisch dat de wetgever ervoor heeft gekozen om het woordje “kan” te hanteren. Dit ziet op de voorwaarden en niet op de bevoegdheid zelf. Daarnaast staat in artikel 35 van de Pensioenwet dat in het pensioenreglement een bepaling opgenomen moet worden betreffende de kortingsregel. In de Pensioenwet, anders dan onder de Pensioen- en Spaarfondsenwet, ontbreekt een bepaling dat in de statuten iets over de kortingsbevoegdheid geregeld moet worden.
Helemaal duidelijk is artikel 134 van de Pensioenwet hier niet over. Dit zou kunnen betekenen dat indien de kortingsbevoegdheid niet uitdrukkelijk in de statuten aan het bestuur van het pensioenfonds toebedeeld wordt, het pensioenfonds mogelijk niet eens bevoegd is tot korting. In dat geval zou betoogd kunnen worden dat het pensioenfondsbestuur door toepassing van de kortingsmaatregel in strijd met de statuten handelt, met als gevolg dat de kortingsmaatregel een vernietigbare rechtshandeling betreft. Een andere consequentie zou kunnen zijn dat de deelnemer het pensioenfonds kan aanspreken tot nakoming van de pensioenovereenkomst (dus de ongekorte pensioenaanspraak), via het derdenbeding in de uitvoeringsovereenkomst. Hierdoor kan de werknemer een beroep doen op de uitvoeringsovereenkomst en het pensioenfonds aanspreken tot nakoming. Door aanvaarding van het derdenbeding ontstaat namelijk een verbintenis tussen de deelnemer en het pensioenfonds tot het doen van pensioenuitkeringen. Ook de werkgever zou in de situatie van een onbevoegde kortingsmaatregel rechtstreeks door de werknemer moeten kunnen worden aangesproken tot nakoming van de pensioenovereenkomst (dus de ongekorte pensioenaanspraak).
Bijstortingsverplichting werkgever
Het pensioenfonds kan pas overgaan tot korting nadat alle overige sturingsmiddelen zijn ingezet. Een van deze sturingsmiddelen is de bijstortingsverplichting van de werkgever. Dit betekent niet dat een werkgever altijd eerst kan worden aangesproken tot bijstorten, voordat tot korting kan worden overgegaan. Noodzakelijke voorwaarde is namelijk dat de bijstortingsverplichting in de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en het pensioenfonds verwoord staat.
Zelfs indien een bijstortingsverplichting in de uitvoeringsovereenkomst verwoord staat, betekent dit niet dat het pensioenfonds de werkgever altijd tot bijstorten kan aanspreken. Onder omstandigheden kan het aanspreken tot bijstorten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In de Unisys-zaak heeft de rechtbank Amsterdam onlangs beslist dat het door het pensioenfonds gevorderde bijstortingsbedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, ook al stond de bijstortingsverplichting expliciet verwoord in de financieringsovereenkomst. Daarnaast moet het pensioenfonds rekening houden met de (algemene) norm van de evenwichtige belangenbehartiging. Dit levert een lastig dilemma voor het pensioenfonds op. Besluit het pensioenfonds de werkgever (bijvoorbeeld met het oog op de evenwichtige belangenbehartiging) te ontzien, dan roept hij daarmee potentieel een claim van de deelnemers over zich af. Immers, de deelnemers zouden uit hoofde van het derdenbeding in de uitvoeringsovereenkomst kunnen proberen het pensioenfonds alsnog uitvoering te geven aan de bijstortingsverplichting van de werkgever. De afgelopen jaren hebben verschillende rechters al geconcludeerd dat bij wijziging van een uitvoeringsovereenkomst tussen werkgever en de pensioenuitvoerder instemming van de deelnemer vereist is via het derdenbeding in de uitvoeringsovereenkomst. Een deelnemer zou aan de hand van deze redenering naar mijn inschatting tevens in staat moeten worden gesteld om nakoming van de in de uitvoeringsovereenkomst vermelde bijstortingsverplichting te vorderen. De norm van de evenwichtige belangenbehartiging die het pensioenfonds normaal gesproken enige beoordelingsvrijheid zou moeten geven, wordt daarmee in feite illusoir voor zover de deelnemer het pensioenfonds via het derdenbeding aanspreekt tot naleving van de uitvoeringsovereenkomst.
De werkgever kan zich op zijn beurt beter niet te snel rijk rekenen met een welwillend pensioenfonds. Indien het pensioenfonds besluit de werkgever in het kader van de onaanvaardbaarheidstoets en/of de norm van de evenwichtige belangenbehartiging niet aan een contractuele bijstortingsverplichting te houden, dan tast dat besluit de verplichtingen die voortvloeien uit de pensioenovereenkomst niet aan. Dit zou kunnen betekenen dat de werknemer de werkgever nog steeds tot nakoming van de pensioenovereenkomst kan dwingen. Dit is ook zo in de memorie van toelichting bij de Pensioenwet bepaald. De werkgever kan door de werknemer worden aangesproken indien de pensioenovereenkomst andere afspraken bevat dan bij de pensioenuitvoerder zijn gewaarborgd.
In het voorgaande is stilgestaan bij de situatie waarin een bijstortingsverplichting in de uitvoeringsovereenkomst is vastgelegd. Maar wat indien een werkgever wel in staat is om aanvullende bijdragen te voldoen, maar hierop door het pensioenfonds niet aangesproken wordt omdat een contractuele bijstortingsverplichting in de uitvoeringsovereenkomst ontbreekt? Kan een werkgever dan nooit worden aangesproken tot bijstorting? Dit lijkt mij niet. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of het goed werkgeverschap zouden alsnog tot een bijstortingsverplichting moeten kunnen leiden. Daarbij roep ik in herinnering de overweging van de wetgever dat korting een uiterst middel behelst. Voorts heeft de solidariteit binnen het pensioenfonds tot gevolg dat wanneer een werkgever niet (meer) kan betalen zijn werknemers daarvan niet direct de dupe worden. Dit is door de wetgever overwogen ten aanzien van de situatie die ontstaat op het moment dat een werkgever niet langer in staat is de premiebetalingen te voldoen. Uitgangspunt is dan “geen premie, toch pensioen”. A contrario geredeneerd: zolang de werkgever wel in staat is om (aanvullende) bijdragen te voldoen, zou deze optie eerst beproefd moeten worden.
Daarnaast zou onder omstandigheden gesteld kunnen worden dat het niet vastleggen van enige contractuele bijstortingsverplichting in de uitvoeringsovereenkomst in strijd is met de (algemene) norm van de evenwichtige belangenbehartiging die het pensioenfonds moet naleven. In het verlengde hiervan, kan de vraag worden opgeworpen of in voormalige uitvoeringsovereenkomsten wèl een bijstortingsverplichting en/of een verstrekkendere bijstortingsverplichting verwoord stond. Is dat het geval, dan zouden deelnemers kunnen betogen dat de wijziging van de uitvoeringsovereenkomst die in het verleden heeft plaatsgevonden, niet hun instemming had en de nieuwe bepalingen derhalve niet jegens de deelnemers kunnen worden ingeroepen. De jurisprudentie biedt voor een dergelijk standpunt in ieder geval de nodige aanknopingspunten.
Tweede knelpunt
In het voorgaande is geschetst dat bij het voorportaal - met betrekking tot de alternatieve sturingsmiddelen, zoals een bijstortingsverplichting - de werkgever net als het pensioenfonds in beeld blijft. Maar hoe zit dit zodra het pensioenfonds besluit te gaan korten? Kan na toepassing van de kortingsmaatregel de deelnemer nog steeds bij het pensioenfonds en/of de werkgever aankloppen? Hoewel de wetgever dit wellicht niet voorzien heeft, kan dit wel een praktisch gevolg zijn van toepassing van de systematiek van de Pensioenwet. Ook artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM) kan tot dit onvoorziene gevolg leiden. Dit zal eerst in de verhouding tussen het pensioenfonds en de deelnemer worden toegelicht, vervolgens in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer.
Verhouding pensioenfonds-deelnemer
In artikel 1 van het Eerste Protocol is de bescherming van het eigendomsrecht opgenomen. Aangenomen wordt dat pensioenaanspraken en -rechten uit aanvullende pensioenregelingen aan te merken zijn als eigendomsrechten in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol.
Korting van pensioenaanspraken en -rechten kan dus op gespannen voet staan met de bescherming van het eigendomsrecht. De uitvoering van de pensioenovereenkomst dient volgens de wetgever plaats te vinden door een pensioenuitvoerder, teneinde het pensioenvermogen buiten het ondernemingsrisico te houden. Bij de uitvoering ontstaat een contractuele relatie tussen het pensioenfonds en de deelnemer op basis van het pensioenreglement. Een inmenging in of een beperking van het eigendomsrecht is alleen toegestaan als deze berust op een wettelijke basis, een redelijk doel dient en een proportioneel en evenredig middel is ter bereiking van dat redelijk doel (fair balance). Op zichzelf is de inbreukmogelijkheid bij wet voorzien, namelijk in artikel 134 van de Pensioenwet. Bovendien veronderstel ik dat bij de overige voorwaarden (fair balance) ook weer de norm van de evenwichtige belangenbehartiging een rol zal spelen.
Tevens is van belang of de kortingsmaatregel onderdeel uitmaakt van de pensioenovereenkomst en/of het pensioenreglement. Indien en voor zover de kortingsmaatregel nadrukkelijk in het pensioenreglement verwoord staat, lijkt geen sprake te zijn van een aantasting van het eigendomsrecht. Het eigendomsrecht dat de deelnemer immers geldend kan maken jegens het pensioenfonds, wordt bepaald aan de hand van het pensioenreglement. In de meeste gevallen zal in het pensioenreglement de kortingsmaatregel verwoord staan, omdat artikel 35 van de Pensioenwet dat voorschrijft. Daarmee is het gevaar voor het pensioenfonds echter nog niet helemaal geweken. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel blijkt namelijk dat de achtergrond van deze wettelijke bepaling is dat deelnemers zich realiseren dat het pensioenfonds een kortingsregel kan toepassen, waarbij het niet de bedoeling is dat deze wettelijke bepaling letterlijk in het pensioenreglement wordt overgeschreven. Kortom: het pensioenfonds zal inzichtelijk moeten maken dat de communicatie richting de deelnemers zodanig toegespitst is geweest dat deelnemers zich in afdoende mate moesten realiseren dat hun pensioenaanspraak gekort kan worden. Is het pensioenfonds hierin nalatig geweest, dan zouden deelnemers via de route van artikel 1 van het Eerste Protocol en in het verlengde daarvan het ontbreken van een kortingsbevoegdheid alsnog kunnen trachten het pensioenfonds te dwingen tot uitvoering van een ongekorte pensioenaanspraak.
Verhouding werkgever-werknemer
In de literatuur wordt aangenomen dat indien de kortingsmogelijkheid verwoord staat in de pensioenovereenkomst, statuten en/of reglementen, geen sprake is van een aantasting van het eigendomsrecht. Ik denk hier genuanceerder over, in die zin dat de enkele vermelding van de kortingsmogelijkheid in het pensioenreglement nog niet betekent dat deze kortingsmogelijkheid ook geldt voor de pensioenovereenkomst in de verhouding tussen werkgever en werknemer. Ontbreekt de expliciete vermelding van de kortingsmogelijkheid in de pensioenovereenkomst, dan zou het doorvoeren van een kortingsmogelijkheid een aantasting van het eigendomsrecht kunnen impliceren en zou de werkgever voorts kunnen worden aangesproken tot onderbrenging van de ongekorte pensioenaanspraak. Overigens maakt het bestaan van een kortingsclausule de pensioenaanspraak nog niet voorwaardelijk. Dit is in het verleden door de Verzekeringskamer onder de Pensioen- en Spaarfondsenwet benadrukt. Zou dit wel zo zijn, dan wordt er afbreuk gedaan aan het beginsel van kapitaaldekking.
De kortingsmogelijkheid staat in beginsel uitsluitend vermeld in het pensioenreglement, omdat artikel 35 van de Pensioenwet voorschrijft dat in het pensioenreglement een bepaling dient te worden opgenomen betreffende de kortingsregel. Vermelding van de kortingsregel in het pensioenreglement beoogt niet iets in de verhouding tussen de werkgever en werknemer in de pensioenovereenkomst te regelen, maar heeft (alleen) betrekking op de materiële uitvoering van de korting door het pensioenfonds in verhouding tot de deelnemer. De werkgever staat hier buiten en is gehouden aan de verplichtingen van de pensioenovereenkomst.
Indien in de pensioenovereenkomst uitsluitend een uitkering wordt toegezegd op de pensioengerechtigde leeftijd zònder dat daarbij met zoveel woorden een voorbehoud wordt gemaakt, rijst de vraag of de werkgever tot minder gehouden zou (kunnen) zijn dan onderbrenging van de volledige pensioenaanspraak. De werkgever kan dan rechtstreeks door de werknemer worden aangesproken indien de pensioenovereenkomst andere afspraken blijkt te bevatten dan de pensioenuitvoerder kan waarmaken. De werkgever is dan tevens in beginsel aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit zijn wanprestatie, omdat hij zijn verplichting tot onderbrenging niet is nagekomen. Tegen deze achtergrond moet de werkgever er bij de onderbrenging op toezien dat de afspraken uit de pensioenovereenkomst via de pensioenuitvoerder nagekomen worden, met een correcte vastlegging in het pensioenreglement.
Reglementincorporatie
Lost bovenstaand knelpunt zich in de praktijk echter niet vanzelf op, doordat in de pensioenovereenkomst veelal verwezen wordt naar het pensioenreglement, de zogenaamde reglementincorporatie? In het pensioenreglement staat immers de kortingsmaatregel (wettelijk) voorgeschreven, waardoor deze kortingsmaatregel min of meer geïncorporeerd wordt in de pensioenovereenkomst. Er is dan sprake van een impliciete verwijzing naar een voorbehoud (de kortingsmaatregel).
Op zichzelf is de constructie waarbij het pensioenreglement geïncorporeerd is in de pensioenovereenkomst, toegestaan. De Hoge Raad heeft beslist dat een incorporatiebeding in een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is, dus ook in de pensioenovereenkomst die onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De memorie van toelichting bij de Pensioenwet stelt bovendien dat een eenvoudige verwijzing in een arbeidsovereenkomst en de inhoud van het reglement samen de pensioenovereenkomst vormen. Desalniettemin ben ik van oordeel dat de enkele reglementincorporatie nog niet met zich hoeft te brengen dat ook de hierin verwoorde kortingsmogelijkheid nadrukkelijk onderdeel uitmaakt van de pensioenovereenkomst. Uitgangspunt is immers dat de kortingsregel in het pensioenreglement zich toespitst op de verhouding tussen het pensioenfonds en de deelnemer. Bovendien betwijfel ik of de enkele verwijzing naar een pensioenreglement een voldoende voorbehoud impliceert op de toegezegde pensioenaanspraak, omdat daarmee niet gezegd kan worden dat deelnemers zich voldoende bewust hadden moeten zijn van de mogelijkheid tot korting.
Daarnaast moet gekeken worden naar de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst en de zin die partijen over en weer aan de overeenkomst mochten toekennen en te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Voorts is relevant de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Zo kan de feitelijke uitvoering door de werkgever of pensioenuitvoerder in strijd zijn met de bedoelingen ten tijde van het sluiten van de pensioenovereenkomst of het opstellen van het pensioenreglement. Ingevolge artikel 3:35 BW mag de werknemer onder omstandigheden gerechtvaardigd vertrouwen op de uitvoering, dat wil zeggen de communicatie en het gedrag van de werkgever, ook als de tekst van het pensioenreglement en/of de pensioenovereenkomst iets anders vermeldt. In dat geval moet de pensioenovereenkomst en/of het pensioenreglement mede worden uitgelegd naar de feitelijke uitvoering, de gegeven voorlichting, de correspondentie etc. Dit is ook het geval indien die uitleg niet of slechts deels overeenstemt met de letterlijke bewoordingen van de pensioenovereenkomst of het -reglement. De periode waarin het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt is en of wel/geen expliciet voorbehoud door de werkgever in de pensioenovereenkomst gemaakt is, kunnen hierin van belang zijn. Dit betekent overigens niet dat de uitvoering en latere voorlichting ook per definitie van wezenlijke invloed zijn op de uitleg van de overeenkomst of het reglement.
Hierin zou een parallel gelegd kunnen worden naar de discussies die de afgelopen jaren zijn gevoerd over het (on)voorwaardelijke karakter van de toeslagverlening. In de pensioenovereenkomst moet staan of toeslagverlening deel uit maakt van deze overeenkomst, wat het ambitieniveau van de toeslag is en welke voorwaarden er gelden bij toeslagverlening. De regering acht het wenselijk dat de mate van voorwaardelijkheid van toeslagen zoveel mogelijk duidelijk gemaakt wordt, in het belang van een goede informatie aan de werknemers. Hoewel de beslissingsbevoegdheid tot het al dan niet verlenen van een toeslag aan het fondsbestuur kan zijn toevertrouwd, is basisvoorwaarde dat het karakter van de toeslagverlening alsmede het ambitieniveau in de verhouding tussen werkgever en werknemer goed worden vastgelegd. Voldoet de vastlegging tussen werkgever en werknemer hieraan niet, dan hoeven eventuele toeslagbeslissingen van het fondsbestuur niet automatisch in de verhouding tussen werkgever en werknemer door te werken. Met andere woorden: de werknemer zou dan een onvoorwaardelijke toeslag kunnen claimen van de werkgever.
Kortom: de vermelding van de kortingsmogelijkheid in slechts het (eventueel geïncorporeerde) pensioenreglement behoeft niet zonder meer een voldoende voorbehoud ten aanzien van de toegezegde pensioenaanspraak te impliceren. Indien de werkgever heeft nagelaten in de pensioenovereenkomst, de hierop volgende correspondentie en de feitelijke uitvoering voldoende voorbehouden te maken, dan heeft een werknemer wellicht goede argumenten om een ongekorte pensioenaanspraak te claimen van de werkgever. Zeker in perioden waarin de kortingsregel niet meer dan een wettelijk begrip was en deelnemers hiervoor dus niet hadden te vrezen, kunnen bepaalde verwachtingen door de werkgever en/of het pensioenfonds gewekt zijn die maken dat over de gehele tijdslinie een onvoldoende voorbehoud gemaakt is. Dit geldt mijns inziens eens temeer, indien in de pensioenovereenkomst de toegezegde pensioenaanspraak met zoveel woorden genoemd wordt, dus als de pensioenovereenkomst meer behelst dan slechts een verwijzing naar het toepasselijke pensioenreglement. Denk hierbij aan de situatie waarbij in de pensioenovereenkomst zèlf de aanspraak op een uitkering vermeld wordt - bijvoorbeeld een middelloonregeling met een bepaald opbouwpercentage -, en de pensioenovereenkomst dus niet uitsluitend een verwijzing naar het pensioenreglement behelst.
Bedrijfstakpensioenfonds
Overigens voorzie ik ter zake het voorgaande eerder een probleem voor de werkgever die het pensioen bij een ondernemingspensioenfonds heeft ondergebracht. Indien pensioen is ondergebracht bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, ligt bovenstaande redenering minder voor de hand. In dat geval is namelijk wettelijk bepaald dat de pensioenovereenkomst moet worden gelijk gesteld met het pensioenreglement van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. De bevoegdheid tot het vaststellen en wijzigen van een pensioenovereenkomst is bij verplichte deelnemingen in feite toebedeeld aan het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds. Dit is wezenlijk anders dan bij het ondernemingspensioenfonds, waar het bestuur van het ondernemingspensioenfonds in beginsel slechts uitvoerder is van wat in de verhouding tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. Hierdoor belichaamt het pensioenreglement van een bedrijfstakpensioenfonds - inclusief de hierin vervatte kortingsmogelijkheid - direct de arbeidsvoorwaardelijke afspraken tussen werkgever en werknemer en is het reglement dus niet slechts een document dat dient ter uitvoering van wat in de verhouding tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. Het pensioenreglement - en dus ook de kortingsmogelijkheid - krijgt hierdoor meer (dan bij een ondernemingspensioenfonds) het karakter van een pensioenovereenkomst.
Bovendien geldt bij een verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds dat (aangesloten) werkgevers in de praktijk minder snel mededelingen aan werknemers zullen doen betreffende het pensioen. Niet de (aangesloten) werkgevers zijn immers betrokken bij de vaststelling van de pensioenovereenkomst, maar de bestuurders van het bedrijfstakpensioenfonds. Vandaar ook dat bij een verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenovereenkomst veelal niet meer behelst dan slechts een verwijzing naar het pensioenreglement. Hierdoor zal zich minder snel een situatie voordien waarin de werkgever meer pensioen heeft toegezegd dan het bedrijfstakpensioenfonds onder alle omstandigheden kan uitvoeren.
Tot slot zal de in deze bijdrage aangestipte discussie over de bijstortingsverplichting van de werkgever niet ontstaan indien het pensioen is ondergebracht bij een bedrijfstakpensioenfonds. Daar speelt het sturingsmiddel van de bijstortingsverplichting immers in beginsel geen rol, waardoor deelnemers het pensioenfonds c.q. de werkgever niet op dit sturingsmiddel kunnen aanspreken. Deelnemers van bedrijfstakpensioenfondsen beschikken derhalve over wellicht minder argumenten om een kortingsmaatregel aan te vechten in vergelijking tot deelnemers van ondernemingspensioenfondsen.
De driehoek als boosdoener
Bij de vaststelling van de materiële bepalingen in de Pensioenwet heeft de wetgever onvoldoende rekening gehouden met het aspect van de driehoeksverhouding. Dit blijkt uit de hierboven geschetste knelpunten. Deze ontstane knelpunten zijn wellicht niet door de wetgever bedoeld en/of voorzien. In de driehoeksverhouding heeft het besluit van de ene speler zijn directe weerslag op de verhouding tussen de twee andere spelers en kan deze verhouding een belemmerende c.q. complicerende rol spelen in de uitoefening van bevoegdheden door deze ene speler.
Ik heb dit toegelicht aan de hand van het onderwerp korting, maar dit onderwerp is hierin zeker niet uniek. Eenzelfde complicatie doet zich bijvoorbeeld voor bij het betalingsvoorbehoud van artikel 12 van de Pensioenwet. Hierin is bepaald dat de werkgever zich bij het sluiten van een pensioenovereenkomst het recht kan voorbehouden de premiebetaling te verminderen of te beëindigen bij een ingrijpende wijziging van omstandigheden. De wetgever lijkt er geen rekening mee te hebben gehouden dat deelnemers jegens het pensioenfonds zelfstandig aanspraken kunnen ontlenen aan het pensioenreglement. Bij een beroep op het betalingsvoorbehoud door de werkgever kan het pensioenfonds de rekening gepresenteerd krijgen.
Werkgever als herverzekeraar
Uitoefening van de bevoegdheid tot korting die aan het pensioenfonds is toegekend, zou volgens de wetsystematiek afhankelijk moeten zijn van wat in de verhouding tussen werkgever en werknemer is neergelegd. Door een pensioenuitvoerder moet immers datgene worden uitgevoerd wat in de verhouding tussen de werkgever en werknemer is afgesproken. Stel dat de werkgever in de pensioenovereenkomst een onvoldoende voorbehoud ten aanzien van de kortingsmogelijkheid heeft gemaakt. Betekent dit dan dat dit zou kunnen doorklinken naar de kortingsbevoegdheid voor een pensioenfonds? Ik betwijfel dit, gezien de limitatieve opsomming van voorwaarden van korting van artikel 134 van de Pensioenwet. Daarin klinkt de driehoeksverhouding niet door. Bovendien is het fondsbestuur verplicht om aan de herstelmaatregelen van het kortetermijnherstelplan uitvoering te geven als voldoende herstel uitblijft.
Op het moment dat het pensioenfonds (toch) gebruik maakt van de bevoegdheid die de wet hem toekent, kan de werkgever nog steeds worden aangesproken op nakoming van de pensioenovereenkomst, juist omdat hierin onvoldoende een kortingsvoorbehoud gemaakt is. In die situatie wordt de kortingsmaatregel in feite doorbelast aan de werkgever en treedt de werkgever als herverzekeraar op. Dit past volgens Langemeijer niet in ons pensioenstelsel; hij ziet de onderbrengingsplicht slechts als een verzekeringsplicht en ziet dus geen verdere verplichtingen voor de werkgever. DNB onderschrijft dit in het kwartaalbericht 2007. Een werkgever als herverzekeraar lijkt ook niet de bedoeling van de wetgever, omdat de wetgever juist nadrukkelijk beoogd heeft om het pensioenvermogen buiten het eigen ondernemingsrisico te plaatsen. Bovendien bestaat er in Nederland geen wettelijke verplichting om de werkgever aansprakelijk te houden voor een dekkingstekort van het pensioenfonds. Een pensioenfonds kan de werkgever aansluitend aanspreken op grond van een contractueel overeengekomen bijstortingsverplichting. Met een aansprakelijkstelling zou derhalve ondermijnd worden dat de werkgever uitsluitend tot bijstorting kan worden aangesproken indien en voor zover de uitvoeringsovereenkomst hierin voorziet. Korting wordt in dat geval een vorm van bijstorting. Een onvoorzien en wellicht ook ongewenst effect, maar dat maakt het effect nog niet irreëel.
Conclusie
Het wordt hoog tijd dat de wetgever de driehoeksverhouding beter in de materiële bepalingen van de Pensioenwet laat doorklinken. Zolang dat niet gebeurt, moeten werkgevers en pensioenfondsen in ieder geval alert blijven en in al hun communicatie zorgvuldig handelen en de nodige voorbehouden maken, zelfs al behelzen deze niet meer dan een weergave van een wettelijke bevoegdheid. Werkgevers en pensioenfondsen zullen er verder voor moeten zorg dragen dat de pensioenovereenkomst en het pensioenreglement naadloos op elkaar aansluiten en kunnen er beter maar niet op vertrouwen dat een impliciete verwijzing naar een voorbehoud afdoende is. Hoofdzaak is dat een werkgever niet meer in de pensioenovereenkomst toezegt dan de pensioenuitvoerder onder alle omstandigheden kan uitvoeren. Zijn er omstandigheden waarin uitvoering (deels) niet mogelijk is (bijvoorbeeld in geval van een kortingssituatie), dan is het zaak dat diezelfde omstandigheid voldoende weerspiegeld wordt in de pensioenovereenkomst zelf en in de communicatie. Ook is het van belang dat het pensioenfonds de bevoegdheid tot korting expliciet opneemt in het pensioenreglement, heldere afspraken met de werkgever maakt over het bestaan en de omvang van de bijstortingsverplichting èn bij een wijziging van deze afspraken de deelnemers betrekt. In het verlengde hiervan moet het pensioenfonds onder verwijzing naar de evenwichtige belangenbehartiging kunnen uitleggen hoe het tot een bepaalde bijstortingslast heeft kunnen besluiten.
Door schade en schande wordt men veelal wijzer. Ik vermoed dat dit in tijden van crises zeker opgaat voor de pensioensector. Pas dan wordt het optreden van werkgevers en/of pensioenfondsen kritisch onder de loep genomen en wordt zichtbaar duidelijk dat de afgelopen jaren wellicht niet verstandig genoeg met de mogelijkheid van de korting is omgegaan. Claims lijken dan ook op de loer te liggen. Het zal menig werkgever en fondsbestuurder de komende jaren grijze haren bezorgen.
