Met de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met een oudere werknemer opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, mits de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd. Opvallend hierbij is dat de opzegging ook kan geschieden na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Volgens de nieuwe wettekst is daarbij geen (nadere) redelijke grond vereist; het feit dat de werknemer reeds de pensioenleeftijd heeft bereikt is voldoende grondslag voor de opzegging. De vraag is of hiermee geen verboden onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt.
Voornoemd pensioenontslag is geregeld in het nieuwe wetsartikel 7:669 lid 4 BW. Het doel van deze bepaling is volgens de wetgever het belang om een natuurlijk moment te hebben waarop een arbeidsovereenkomst met een werknemer op leeftijd zonder nadere procedurele regels kan eindigen. Als dit er niet zou zijn, dan zouden werkgevers minder bereid zijn om oudere werknemers in dienst te nemen. Dit is op zich een legitiem doel, maar alleen wanneer de opzegging geschiedt tegen de dag waarop de werknemer de pensioenleeftijd bereikt. Dit is nu immers ook het geval. Op dit moment kan de werkgever bij het UWV toestemming vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Voor het directe onderscheid naar leeftijd geldt een objectieve rechtvaardiging die is neergelegd in artikel 7 lid 1 onder b van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBL). Het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (of andere wettelijke of overeengekomen pensioenleeftijd) is derhalve een algemene rechtvaardigingsgrond voor ontslag waarvoor het UWV toestemming verleent, mits de ontslagaanvraag is ingediend uiterlijk op de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Als de werkgever de ontslagaanvraag pas indient nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, dan wordt hij geacht zijn recht op een beroep op deze rechtvaardigingsgrond te hebben verwerkt en wordt geen ontslagvergunning verleend.
Indien de opzegging geschiedt nadat de werknemer de pensioenleeftijd al heeft bereikt, lijkt er geen objectieve rechtvaardiging meer te zijn. De werkgever kan dan immers op een willekeurig moment opzeggen zonder dat dit direct verband hoeft te houden met het tijdstip waarop de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt. Of nu wordt doorgewerkt voor 2 maanden of 2 jaar is niet relevant. Op het moment dat de werkgever denkt dat het – om welke reden dan ook – genoeg is geweest kan hij van de opzegmogelijkheid gebruik maken. Het feit dat de opzegmogelijkheid naar willekeur kan worden gebruikt, maakt naar mijn mening dat niet meer kan worden gesproken van een objectieve rechtvaardiging.
Waar de werknemer die de pensioenleeftijd nog niet heeft bereikt voor ontslag is beschermd doordat de werkgever voor opzegging een in de wet (artikel 7:669 lid 3 BW) limitatief opgesomde redelijke grond moet hebben, is de gepensioneerde werknemer die doorwerkt min of meer vogelvrij verklaard. Uiteraard valt de gepensioneerde werknemer anders dan de niet-gepensioneerde werknemer in beginsel terug op een AOW-uitkering. Echter, of dat nu een voldoende objectieve rechtvaardiging is, vraag ik me af. Mogelijk gaat de wetgever dit nog repareren door een redelijke grond toe te voegen aan deze opzegmogelijkheid. Zo niet, dan is mijn verwachting dat hierover op enig moment wel geprocedeerd zal gaan worden waarbij ik succes voor de gepensioneerde werknemer zeker niet uitsluit.
