Planschade Wormerland: voorzienbaarheid door niet gebruikte binnenplanse vrijstelling

Heeft een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid betekenis voor de vraag of sprake is van voorzienbaarheid van planschade? Het antwoord: ja!

Feiten
De eigenaar van een woning verzocht om vergoeding van planschade ter zake van de verlening van een vrijstelling op grond van artikel 19 WRO (oud!). De vrijstelling zag op de verruiming van de toegestane bouwhoogte van 9m naar 15 en 12 m, en voor het mogelijk maken van bebouwing op het naastgelegen bedrijventerrein.

De SAOZ was voor wat betreft de verruiming van de bouwhoogte uitgegaan van voorzienbaarheid van de schade, omdat de verruimde bouwhoogte ook al met een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid mogelijk kon worden gemaakt. De rechtbank had geoordeeld dat de gemeente ten onrechte het advies van de SAOZ over de voorzienbaarheid had gevolgd. Daartoe heeft zij overwogen dat vaststaat dat de in het bestemmingsplan opgenomen binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid niet is gebruikt. Aan een niet gebruikte vrijstellingsmogelijkheid komt , aldus de rechtbank, bij de planvergelijking geen betekenis toe. Volgens de rechtbank geldt dit ook bij de beantwoording van de vraag of de planologische verslechtering voor de verzoeker voorzienbaar was. Van belang daarbij is dat het al dan niet verlenen van een binnenplanse vrijstelling een discretionaire bevoegdheid betreft, zodat gebruik daarvan als een toekomstige onzekere gebeurtenis kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft ter onderbouwing van dit oordeel verwezen naar de uitspraken van de Afdeling van 12 januari 2005 (ECLI:NL:RVS:2005:AS2150) en 1 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX3316).

De gemeente stelt hoger beroep in en wijst erop dat dat de rechtbank heeft miskend dat flexibiliteitsbepalingen wel degelijk als aanknopingspunt kunnen gelden voor de vraag of sprake is van voorzienbaarheid. Verder voert de gemeente aan dat de rechtbank ten onrechte van belang vond dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid waaruit zou volgen dat geen zekerheid bestaat of de ontwikkeling daadwerkelijk zal plaatsvinden, en dat daarom geen voorzienbaarheid kan worden aangenomen. Nu het criterium voor voorzienbaarheid inhoudt dat voor een redelijk denkend en handelend koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen, verhoogt de rechtbank de drempel voor het aannemen van voorzienbaarheid ten onrechte door te overwegen dat geen sprake mag zijn van een kans op het door een vrijstelling verwezenlijken van een planologische mogelijkheid, maar de verwezenlijking een zekerheid moet zijn. De rechtbank heeft dus ten onrechte geoordeeld dat een bouwhoogte tot 13,2 m niet voorzienbaar was, aldus de gemeente.

Binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid mede bepalend voor risicoaanvaarding
De Raad van State is het met de gemeente eens.  Anders dan de rechtbank heeft overwogen kan bij de vraag of een planologische wijziging voorzienbaar was aan een (nog) niet gebruikte binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid (wel) betekenis toekomen. Dit is het geval als de als gevolg van de planologische wijziging gegeven bouw- of gebruiksmogelijkheden min of meer op één lijn te stellen zijn met die welke op grond van de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid hadden kunnen worden gerealiseerd, en de conclusie gerechtvaardigd is dat de planologische verslechtering in beide gevallen ongeveer dezelfde is. Dat verwezenlijking van de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid een onzekere toekomstige gebeurtenis is doet hier niet aan af. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen is voor het aannemen van risicoaanvaarding niet vereist dat verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vaststaat, of dat deze maatregel in detail is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen met nauwkeurigheid kan worden bepaald. Beslissend is of op het moment van investering, de aankoop van de woning, de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat hiermee bij de beslissing tot investering rekening kon worden gehouden.

De Raad van State oordeelt vervolgens dat een deel van de verruimde bouwmogelijkheden wél voorzienbaar was gelet op de vergelijkbare binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid, maar dat dat voor een ander deel niet gold omdat de bewuste andere vrijstellingsmogelijkheid aan sterke beperkingen was onderworpen.

De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de gemeente met toepassing van de bestuurlijke lus (artikel 8:51d van de Awb) op te dragen het gebrek in het besluit te herstellen. De gemeente moet er daarbij van uitgaan dat het nadeel dat is ontstaan door het in het vrijstellingsbesluit toestaan van een bouwhoogte tot 12 m voorzienbaar was ten tijde van de aankoop van het perceel door de verzoeker, en het toestaan van een hogere bouwhoogte dan 12 m niet. Dit betekent dat het college dient na te gaan, al dan niet met hulp van een deskundige, wat de omvang van het hierdoor geleden nadeel is en of dit nadeel, gelet op het normaal maatschappelijk risico van 2% van de waarde van het perceel, voor vergoeding in aanmerking komt.

Heeft u vragen over planschade? Belt of mailt u met Hanna Zeilmaker of Joske Hagelaars, de overheidsaansprakelijkheidsadvocaten van Dirkzwager!