Herstructurering versus faillissement
Vennootschappen die in financieel zwaar weer verkeren, staan verschillende instrumenten ter beschikking. Afhankelijk van de aard en omvang van de schulden kan er – kortgezegd – voor worden gekozen om de vennootschap, of haar schulden, te herstructureren. Bijvoorbeeld door een buitengerechtelijk akkoord of WHOA-akkoord aan te bieden. Ook kan het faillissement worden aangevraagd.
Een faillissement betekent echter veelal waardeverlies doordat de vennootschap niet als going concern door de curator kan worden verkocht; schuldeisers en potentiële opkopers zijn dan immers bekend met het faillissement en dus de gedwongen verkoop. Belangrijk is evenwel dat de waarde van de onderneming behouden blijft, doordat klanten niet worden afgeschrikt of dwangcrediteuren het voortzetten van de onderneming onder druk zetten maken.
Het herstructureren van een vennootschap en haar schulden is evenwel niet altijd (meer) mogelijk. Grijpt het bestuur niet tijdig in, dan kan het bijvoorbeeld zo zijn de vennootschap niet meer voldoende liquide middelen heeft om een buitengerechtelijk akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden. Tijdig ingrijpen is dus essentieel.
Pre-packaged deals: voorgekookt of uitgekookt?
De pre-pack betekende aanvankelijk een middenweg tussen herstructureringsmiddelen en liquideren door middel van faillissement. Een vennootschap die voorzag dat zij haar schulden (wanneer die opeisbaar werden) niet langer zou kunnen voldoen, vroeg dan de rechtbank een zgn. stille bewindvoerder aan te stellen. De stille bewindvoerder was in dat geval de beoogd curator. Hoe zit dat?
Samen met het bestuur van de vennootschap bereidde de stille bewindvoerder in stilte een activaoverdracht voor. De stille bewindvoerder dient daarbij de belangen van de gezamenlijke crediteuren, zoals een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst voor de activa. Voordelen van een pre-pack zijn dat de onderneming blijft doordraaien, zo min mogelijk waarde wordt verloren en het bestuur aan het roer blijft (maar wel in nauw overleg met de stille bewindvoerder staat).
Er kleven echter ook nadelen aan een pre-pack. Het kan op betrokkenen vreemd overkomen dat zeer snel na de faillietverklaring een doorstart wordt gerealiseerd, waarbij de activa worden verkocht aan een (doorgaans gelieerde) partij. Dat terwijl de schuldeisers van de vennootschap regelmatig onbetaald achterblijven en personeel eenvoudig werd ontslagen. Bij pre-packs zag men ook vaak dat alleen belangrijke medewerkers werden overgenomen door de doorstartende partij. Het was, en vooralsnog is, echter de vraag of wanneer sprake is van een “overgang van onderneming”.
Liquidatieprocedure of waarborgen continuïteit
Uitgangspunt van een faillissementsprocedure is het te gelde maken van het gehele vermogen van de gefailleerde ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers; een liquidatie dus. Dat is echter niet het doel van een pre-pack. Die procedure richt zich immers op behoud van de onderneming(swaarde), waarbij de voortzetting tot in de kleinste details wordt voorbereid en een faillissement direct door een doorstart wordt gevolgd.
Het Europese Hof van Justitie verduidelijkte in het Smallsteps-arrest (ECLI:EU:C:2017:489) dat wanneer een doorstart tot in de kleinste details wordt voorbereid, sprake is van overgang van een onderneming en dat dan al het personeel door de verkrijgende partij dient te worden overgenomen. Cherry picking is dus niet toegestaan in zo’n geval. In het Heiploeg-arrest (ECLI:EU:C:2022:321) nuanceerde het Europese Hof de Smallsteps-lijn. Hij gaf aan dat sprake dient te zijn van een op liquidatie gerichte faillissementsprocedure met als uitkomst een zo hoog mogelijke uitkering aan de gezamenlijke schuldeisers. Van geval tot geval dient daarbij te blijken of liquidatie van het vermogen van de gefailleerde het hoofddoel is. Dat creëerde evenwel geen rechtszekerheid.
Want wat nu als een faillissement niet is voorbereid of niet is voorbereid door middel van een pre-pack: speelt het onderscheid of sprake is van voortzetting of van liquidatie dan ook? Volgens diverse auteurs begrijpt het Hof van Justitie de figuur van de Nederlandse pre-pack niet goed. A-G Drijber heeft inmiddels een conclusie genomen, waarin hij concludeert dat het Smallsteps-arrest geen toepassing vindt. Er was namelijk 1) sprake van een faillissementsprocedure, waarbij 2) een curator was aangesteld die werd overzien door een rechter-commissaris. Daarbij is 3) het doel waarop de faillissementsprocedure is gericht, doorslaggevend.
De subjectieve bedoelingen van de gefailleerde of het uiteindelijke doel van de overdracht van de onderneming zijn niet bepalend, volgens A-G Drijber. Daarbij weegt hij mee dat aan de zijde van de gefailleerde sprake was van betalingsonmacht en dat niet is gebleken van misbruik van de faillissementsaanvraag. Met de conclusie van A-G Drijber is er nog altijd geen eenduidig antwoord op de vraag of een pre-pack mogelijk is. Veel hangt af van de concrete omstandigheden van het geval: in hoeverre is de doorstart voorbereid, welke afspraken zijn er voor de faillietverklaring al gemaakt? Nadere wetgeving is nodig.
Mogelijkheden
In de tussentijd biedt de Nederlandse wet andere opties voor herstructurering die meer rechtszekerheid bieden. Zo kan een buitengerechtelijk akkoord aan de schuldeisers worden aangeboden, kan door middel van een WHOA-procedure een akkoord aan schuldeisers worden opgelegd of kan een vennootschap onder omstandigheden worden geliquideerd. Een voorbereid faillissement – gericht op liquidatie – kan ook uitkomst bieden. Meer weten? Neem dan contact op met Steven Effting en Tristan Bron
