Pre-pack en stille bewindvoering

Sinds 2011 is diverse keren voorafgaand aan een faillissement de pre-packmethode toegepast. Bij de pre-packmethode wordt een stille bewindvoerder aangesteld om in stilte een doorstart voor te bereiden, die vervolgens direct na het uitspreken van het faillissement wordt geëffectueerd. Bekende voorbeelden zijn Schoenenreus, Marlies Dekkers, het Ruwaard van Putten Ziekenhuis en Heiploeg.

Hoe werkt de pre-pack?
Bij de pre-pack wordt een andere manier van werken toegepast dan gebruikelijk. Een ondernemer die voorziet dat een faillissement onafwendbaar is, kan de rechtbank verzoeken aan te geven wie zij in het geval van een later faillissement (of surseance) als curator en rechter-commissaris zal aanstellen. De rechtbank maakt vervolgens schriftelijk bekend wie de beoogd curator (ook wel “de stille bewindvoerder”) en beoogd rechter-commissaris zullen zijn. De stille bewindvoerder sluit vervolgens een overeenkomst met de onderneming waarin afspraken worden gemaakt over onder meer zijn rol als beoogd curator en de honorering van zijn werkzaamheden.

Rol van de stille bewindvoerder
Achter de schermen wordt vervolgens een doorstart voorbereid. De stille bewindvoerder heeft geen formele rol en neemt geen beslissingen. De verantwoordelijkheid blijft dan ook bij de ondernemer. De stille bewindvoerder beoordeelt slechts de pre-pack en bereidt zich voor op het faillissement dat vermoedelijk zal volgen. Hij observeert de voorbereidingen van de activatransactie en wordt bekend met overnamekandidaten. In het bijzonder zal de stille bewindvoerder erop letten dat de activatransactie tegen een zo hoog mogelijke opbrengst plaatsvindt en in het belang is van de gezamenlijke crediteuren. Omdat de belangrijkste reden van de pre-pack is het voorkomen van extra waardeverlies, zal deze opbrengst hoger moeten zijn dan in het geval van een normale doorstart vanuit faillissement.

Voordelen
De pre-pack kent diverse voordelen. De belangrijkste zijn tijd, informatie en het voorkomen van extra waardeverlies. De voorbereidende handelingen die met het oog op de doorstart al vóór faillietverklaring zijn verricht, kunnen direct na het uitspreken van het faillissement worden voltooid. Hierdoor kan de onderneming blijven draaien in plaats van stil te komen liggen. Personeel kan aan het werk blijven en leveranciers kunnen blijven leveren. Dit in tegenstelling tot wat vaak in faillissement gebeurt: personeel wordt ontslagen, leveranciers haken af en de onderneming komt in een negatief daglicht te staan. Onder die omstandigheden is het in faillissement vaak lastig om een rendabele doorstart te maken. De pre-pack biedt dan ook een mogelijkheid om in stilte een snelle doorstart te realiseren waarbij de continuïteit van het bedrijf gewaarborgd is.

Aandachtspunten
Hoewel de pre-packmethode al door diverse rechtbanken wordt toegepast, heeft de pre-pack nog geen wettelijke basis. Hierdoor zijn er nog geen duidelijke criteria ontwikkeld voor bijvoorbeeld het indienen van een verzoek tot het benoemen van een stille bewindvoerder. Ook is hierdoor onzeker wat nu precies tot het takenpakket van de stille bewindvoerder behoort en hoe hij dient te handelen. Onduidelijk is bijvoorbeeld of de stille bewindvoerder, nadat het faillissement is uitgesproken en hij tot curator is aangesteld, verplicht is om mee te werken aan de in stilte voorbereide transactie. Garanties zijn er vooralsnog dus nog niet.

Tot slot
Hoewel de pre-pack diverse voordelen kent en al met enige regelmaat wordt toegepast, is er onzekerheid vanwege het ontbreken van een wettelijke basis. De verwachting is echter dat de pre-pack binnen afzienbare tijd alsnog een wettelijke basis krijgt; een wetsvoorstel is al opgesteld. Gezien het feit dat verschillende rechtbanken al meewerken aan de pre-packmethode en diverse bedrijven hierdoor een succesvolle doorstart hebben weten te realiseren, lijkt de praktijk uit te wijzen dat de pre-packmethode steeds meer aan terrein wint.

 

Maartje ter Horst
advocaat