Op 23 maart jl. heeft de Hoge Raad vijf prejudiciële vragen beantwoord over de verifieerbaarheid van vorderingen die zijn ontstaan gedurende surseance van betaling en/of faillissement en voortvloeien uit een reeds voor de surseance/het faillissement bestaande overeenkomst.
Wat zijn de feiten?
Credit Suisse Brazil (hierna te noemen: “CS”) heeft twee kredieten verstrekt aan OSX Leasing Group B.V. (hierna te noemen: “OSX” of “gefailleerde”). In de kredietovereenkomsten staat een bepaling op grond waarvan OSX in geval van een ‘Event of Default’ gehouden is tot vergoeding van de advocaatkosten die CS naar aanleiding daarvan maakt.
Op een gegeven moment raakt OSX in ‘default’ ten aanzien van de (terug)betaling van de hoofdsom aan CS. Vervolgens wordt op 28 april 2015 aan OSX voorlopige surseance van betaling verleend. De voorlopige surseance van betaling wordt op 15 juli 2015 ingetrokken, waarna OSX in staat van faillissement wordt verklaard.
CS heeft als schuldeiser van gefailleerde vorderingen in het faillissement van OSX ter verificatie ingediend bij de curator. Deze vorderingen zien op vergoeding van de kosten die zijn gemaakt als gevolg van de default. De curator van OSX betwist een gedeelte van de vorderingen van CS, waaronder de gemaakte advocaatkosten die zijn gemaakt na 28 april 2015, de datum waarop voorlopige surseance van betaling aan OSX is verleend. De curator stelt zich op het standpunt dat de vorderingen niet kunnen worden erkend, aangezien het fixatiebeginsel op grond van artikel 228 van de Faillissementswet (hierna te noemen: “Fw”) geldt. Op grond van artikel 228 Fw is gefailleerde gedurende de surseance onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders. Er vindt een renvooiprocedure plaats, die kort gezegd gaat over de vraag in hoeverre de vordering van CS ten aanzien van de advocaatkosten na de surseance voor verificatie in het faillissement in aanmerking komt.
CS stelt zich op het standpunt dat het fixatiebeginsel pas geldt bij de faillietverklaring (en dus niet bij surseance) en dat zij recht heeft op vergoeding van al haar advocaatkosten, ongeacht wanneer deze zijn gemaakt. OSX zou gehouden zijn tot betaling van de vorderingen die zijn ontstaan voor de dag van de voorlopige surseance van betaling, alsmede vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop surseance van betaling is verleend en vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag van de faillietverklaring, aldus CS. Ten aanzien van de advocaatkosten die zijn belopen vanaf surseance van betaling beroept CS zich op het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., rechtsoverweging 3.7.1. Deze luidt als volgt:
“Op grond van die wet (de Faillissementswet; rechtbank) zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.”
Volgens de curator komen vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop surseance van betaling is verleend dan wel OSX in staat van faillissement is verklaard niet voor verificatie in aanmerking, indien het ontstaan van de vorderingen op de dag van surseance dan wel faillietverklaring niet zeker was.
De Rechtbank Rotterdam legt de volgende prejudiciële vragen voor aan de Hoge Raad:
1. Dienen, mede gelet op het fixatiebeginsel en artikel 249 Fw, vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend (maar vóór de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard) in het faillissement te worden erkend?
Kortom: in hoeverre komt een gedurende de surseance van betaling ontstane vordering in een opvolgend faillissement in aanmerking voor erkenning?
In deze situatie geldt artikel 249 lid 1 Fw, aangezien de surseance is omgezet in een faillissement. Op grond van dit artikel is de boedel ook na de faillietverklaring niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar die zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders gedurende de surseance zijn ontstaan, tenzij de boedel hierbij is gebaat. De ratio achter dit artikel is dat de wetgever ervan uit is gegaan dat er een verband bestaat tussen de surseance van het faillissement en dit als geheel moet worden beschouwd. Dat betekent dat overeenkomsten die tijdens de surseance met medewerking van bewindvoerder(s) zijn aangegaan de boedel ook na de faillietverklaring blijven binden en dat boedelschulden ontstaan tijdens de surseance gelden als boedelschulden in het faillissement. Deze schulden behoeven (dus) geen verificatie.
De Hoge Raad oordeelt dat vorderingen die zijn ontstaan tijdens een faillissement of een daaraan voorafgaande surseance van betaling in beginsel niet voor erkenning in aanmerking komen, omdat die erkenning in strijd zou zijn met het fixatiebeginsel. Zij moeten echter wel worden erkend indien en voor zover zij besloten lagen in een ten tijde van het ingaan van dat faillissement of die surseance reeds bestaande rechtspositie van de schuldeisers, zodat geen sprake is van een uitbreiding van aanspraken die in strijd komt met het fixatiebeginsel.
2. Dienen, mede gelet op de in rechtsoverweging 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) geformuleerde rechtsregel, de vorderingen van een schuldeiser die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met de schuldenaar bestaande rechtsverhouding maar die zijn ontstaan op of na die dag, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar steeds vóór de dag waarop het faillissement eindigt, in het faillissement te worden erkend?
In rechtsoverweging 3.7.2 uit het arrest Koot Beheer / Tideman q.q. staat het volgende beschreven:
“3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).”
De Hoge Raad oordeelt dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. De rechten en verplichtingen van partijen blijven door het faillissement ongewijzigd. Wel heeft de curator op grond van artikel 37 Fw de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en (dus) de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. De vorderingen die uit de verbintenissen voortvloeien komen voor indiening in het faillissement in aanmerking. De wederpartij kan op grond van artikel 37a Fw haar vordering wegens tekortschieten in nakoming van de overeenkomst ter verificatie in het faillissement indienen.
Vorderingen die ontstaan na de faillietverklaring kunnen in beginsel niet ter verificatie worden ingediend. Daaraan staat het fixatiebeginsel in de weg. Een uitwerking van het fixatiebeginsel staat beschreven in artikel 24 Fw. Zoals hiervoor opgemerkt, tast het faillissement de op het moment van faillissement bestaande wederkerige overeenkomsten niet aan. Dat geldt ook ten aanzien van verbintenissen die voortvloeien uit een bestaande overeenkomst. Het verifiëren van vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan, mag echter niet in strijd komen met het fixatiebeginsel. Het fixatiebeginsel brengt mee dat verificatie van nieuwe vorderingen uitsluitend mogelijk is indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeisers (in dit geval CS) zoals die bij het intreden van het faillissement van OSX bestond. Deze nieuwe vorderingen mogen volgens de Hoge Raad echter geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die CS op grond van de rechtspositie op dat tijdstip al had.
Kortom: niet alle vorderingen die na faillissement ontstaan uit hoofde van een voor faillissement reeds bestaande rechtsverhouding komen voor verificatie in aanmerking. Overweging 3.7.2 uit het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest heeft geen betrekking op een vordering die eerst tijdens faillissement ontstaat en waarvan de toelating in het faillissement in strijd zou komen met het fixatiebeginsel.
De Hoge Raad benoemt onder rechtsoverweging 3.7.1 een viertal soorten van verbintenissen die bij duurovereenkomsten bestaan en gaat in op de vraag welke vorderingen voor verificatie in aanmerking komen. De Hoge Raad benoemt de volgende verbintenissen:
a) een duurverplichting van de schuldenaar (bijvoorbeeld verschaffing van huurgenot of de verplichting die voortvloeit uit een door hem verleende licentie);
b) een periodieke verplichting van de schuldenaar waarvoor de wederpartij geen tegenprestatie (meer) is verschuldigd (bijvoorbeeld een maandelijks door de schuldenaar te leveren dienst waarvoor de wederpartij bij jaarabonnement vooruit heeft betaald);
c) een periodieke verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van de uitvoering van een duurverplichting door de wederpartij (bijvoorbeeld betaling van huur of een licentievergoeding);
d) een (al dan niet periodieke) verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van en telkens eerst verschuldigd wordt na en door een (al dan niet periodiek) door de wederpartij te verrichten prestatie (bijvoorbeeld de verplichting te betalen voor periodiek uit te voeren onderhoudswerkzaamheden die de wederpartij in het kader van een raamovereenkomst verricht).
Een ten tijde van de faillietverklaring bestaande duurverplichting die blijft doorlopen in het faillissement, komt niet in strijd met het fixatiebeginsel. Een dergelijke vordering komt (dus) voor verificatie in aanmerking. De onder a) en b) genoemde verplichtingen zijn reeds bestaande vorderingen bij het ingaan van het faillissement en komen (dus) voor verificatie in aanmerking. Ten aanzien van de verplichting onder c) overweegt de Hoge Raad dat deze vordering ook ter verificatie kan worden ingediend, aangezien de vordering tot het verrichten van de tegenprestatie voortspruit uit het verrichten van een prestatie waartoe de wederpartij zich al voor het ingaan van het faillissement had verplichting. De verplichting onder d) kan niet zonder meer ter verificatie worden ingediend. Indien de verplichting van de schuldenaar ontstaat als gevolg van een na het intreden van het faillissement door de wederpartij verrichte prestatie, terwijl in de overeenkomst ten tijde van het intreden van het faillissement voor de wederpartij wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting tot het verrichten van die prestatie besloten lag, komt de vordering van de wederpartij tot voldoening van de tegenprestatie niet voor verificatie in aanmerking. In dat geval breidt de wederpartij namelijk haar aanspraken tijdens het faillissement uit door na het intreden daarvan, zonder daartoe gehouden te zijn, nadere prestaties te verrichten die nieuwe vorderingen opleveren. Dat komt in strijd met het fixatiebeginsel, aldus de Hoge Raad.
Overigens oordeelt de Hoge Raad dat in deze zaak sprake is van een beding dat strekt tot schadevergoeding en dat het niet gaat om een vordering die tijdens het faillissement uit een duurovereenkomst is ontstaan. Een vordering tot betaling van schadevergoeding die tijdens het faillissement ontstaat, komt voor verificatie in aanmerking indien deze voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding en verificatie niet in strijd komt met het fixatiebeginsel. Op grond van artikel 37a Fw kan deze vordering worden geverifieerd.
3. Maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, althans op de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, het ontstaan, althans de omvang, van de bedoelde vordering niet zeker was?
Het is niet van belang of het ontstaan of de omvang van de vordering op het moment van het ingaan van de surseance nog niet zeker was. Voor zover de waarde van de na de faillietverklaring ontstane vorderingen waarvoor de schuldeisers in het faillissement kan opkomen onzeker is, dienen deze vorderingen te worden geverifieerd naar de geschatte waarde die deze op de dag van de faillietverklaring hebben. Daarbij zijn de artikelen 131 en 133 Fw van toepassing.
4. Maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of het ontstaan en/of de omvang van de bedoelde vorderingen het gevolg was van handelingen van de schuldeiser (dan wel van handelingen aan diens zijde) tijdens de surseance van betaling, althans het faillissement?
Voor het antwoord op vraag 2 is het wel van belang of het ontstaan en/of de omvang van de bedoelde vorderingen het gevolg was van handelingen van de schuldeiser (dan wel handelingen van diens zijde) tijdens de surseance van betaling, althans het faillissement. Als een vordering ontstaat of in omvang toeneemt als gevolg van handelingen (aan de zijde) van de schuldeiser, staat dit in de weg aan verificatie van de vordering (in deze omvang) indien dit ontstaan of deze toename van de omvang moet worden aangemerkt als een uitbreiding van de aanspraken zoals die ten tijde van het ingaan van de surseance (of van een niet op surseance aansluitend faillissement) al bestonden of in de rechtspositie van deze schuldeisers besloten lagen, aldus de Hoge Raad.
5. Hoe en wanneer dienen, mede gelet op de belangen van de overige schuldeisers en de schuldenaar, na de verificatievergadering ontstane vorderingen te worden geverifieerd?
Kortom: hoe dienen schuldvorderingen die ontstaan na de verificatievergadering te worden geverifieerd?
De Hoge Raad oordeelt dat toekomstige vorderingen, ook indien deze na de verificatievergadering ontstaan, overeenkomstig het bepaalde in art. 108 lid 1 sub 1 Fw uiterlijk ter verificatie ingediend dienen te worden op de door de rechter-commissaris vastgestelde dag. Daarbij dient de waarde van toekomstige vorderingen naar analogie van art. 131 en/of 133 Fw te worden bepaald.
Conclusie
De Hoge Raad lijkt enigszins terug te komen op zijn overwegingen in het Koot Beheer / Tideman q.q. arrest en verduidelijkt in dit arrest dat vorderingen die zijn ontstaan tijdens een faillissement of een daaraan voorafgaande surseance voor erkenning in aanmerking komen, indien en voor zover zij besloten liggen in een ten tijde van het ingaan van het faillissement of surseance reeds bestaande rechtspositie en geen strijd is met het fixatiebeginsel.
