De aanbesteding
VTL houdt een ‘private aanbesteding’ voor de inkoop van diensten voor opleidingen. Zij heeft een offerteaanvraag gepubliceerd waarin zij mededeelt dat inschrijvers een plan van aanpak moeten indienen dat op verschillende gunningscriteria zal worden beoordeeld. De inschrijver met de hoogste score per perceel zal een overeenkomst gegund krijgen.
Aan één van de inschrijvers wordt medegedeeld dat de opdracht niet aan hem wordt gegund. Bij het gunningsvoornemen is een beoordelingsmatrix gevoegd en een samenvatting van voor TVL positieve en negatieve punten in de betreffende inschrijving. Er is geen opsomming gegeven van de relatieve voordelen van de winnaar.
Door A wordt bezwaar gemaakt tegen de motivering. Aangezien VTL naar mening van A niet afdoende op die bezwaren reageert, start A een kort geding. A vordert een herbeoordeling van haar inschrijving door een nieuw beoordelingsteam.
Aanbestedingsbeginselen van toepassing?
Volgens de voorzieningenrechter heeft een private aanbesteding zoals de onderhavige als uitgangspunt dat de beginselen inzake gelijke behandeling en transparantie niet van toepassing zijn. De rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de inschrijver wordt uitsluitend beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid.
Dit is anders als inschrijvers mochten redelijkerwijs erop mochten vertrouwen dat de aanbestedingsbeginselen in acht zouden worden genomen. Of dat vertrouwen gerechtvaardigd is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval zoals:
- het bij de aanbesteding gehanteerde programma;
- de gehanteerde (rand)voorwaarden;
- de hoedanigheid van partijen.
De voorzieningenrechter constateert dat door VTL gehouden procedure een aantal voor overheidsaanbestedingen typerende kenmerken heeft:
- publicatie van een aankondiging;
- publicatie van een offerteaanvraag;
- nota’s van inlichtingen;
- een gunningsvoornemen met een ‘Alcatel-termijn’;
- het gebruik van ‘aanbestedingsterminologie’;
De voorzieningenrechter overweegt echter dat dit enkele feit onvoldoende is om te concluderen dat inschrijvers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de aanbestedingsbeginselen zouden worden gerespecteerd.
Er zijn ook een aantal omstandigheden die niet typerend zijn voor een overheidsaanbesteding:
- het verbod om gebruik te maken van onderaannemers;
- de vrijheid van VTL om regelingen te treffen voor situaties waarin de offerteaanvraag niet voorziet;
- de vrijheid van VTL geen uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen;
- de vrijheid van VTL om hangende een kort geding de overeenkomst definitief te sluiten;
- het recht van VTL de motivering aan te vullen.
Verder constateert de voorzieningenrechter dat VTL in de nota van inlichtingen uitdrukkelijk heeft bepaald dat er geen sprake is van een aanbestedingsprocedure in de zin van de Europese regelgeving of de Aanbestedingswet en dat VTL een private organisatie is.
De voorzieningenrechter oordeelt dat A er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn. De rechtsverhouding wordt daarom uitsluitend getoetst aan de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Op basis daarvan wijst de voorzieningenrechter de vordering af.
Commentaar
Het hier besproken vonnis is om meerdere redenen interessant. Ten eerste omdat (voor het eerst) uitdrukkelijk wordt bepaald dat bij een private aanbesteding de aanbestedingsbeginselen niet van toepassing zijn, tenzij inschrijvers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat die wel zouden worden toegepast. Een oordeel dat aansluit bij de uitgangspunten van het KLM-arrest.
Ten tweede omdat uit het vonnis lijkt te volgen dat het gerechtvaardigd vertrouwen dat de beginselen worden nageleefd, niet snel zal zijn gewekt. Zelfs als de gevolgde procedure elementen heeft die typerend zijn voor een overheidsaanbesteding, is dat op zichzelf onvoldoende om dat vertrouwen te wekken. De vraag kan dan ook gesteld worden wanneer dat vertrouwen wel is gewekt? Dit vonnis biedt geen antwoord op die vraag, maar het voor de hand liggende antwoord lijkt te zijn: als de beginselen (uitdrukkelijk) van toepassing zijn verklaard.
Om alle twijfel weg te nemen, is het voor private aanbesteders mijns inziens raadzaam om de beginselen en de Aanbestedingswet uitdrukkelijk uit te sluiten als zij die inderdaad niet wensen toe te passen.