Raad van State over naming and shaming

Eerder is gesignaleerd dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven een voorlopige voorziening trof ter blokkering van de publicatie van een boetebesluit van de OPTA, waarin de namen van de betrokken (rechts)personen werden genoemd. In een recente uitspraak heeft ook de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich gemengd in de discussie over  naming and shaming.

Bij besluit van 5 november 2007 heeft de OPTA ECS International B.V. en anderen een boete opgelegd vanwege het maken van spyware die zonder toestemming op een groot aantal computers is geïnstalleerd. ECS heeft de OPTA met een beroep op de Wet openbaarheid bestuur (Wob) verzocht om de namen van de betrokken rechtspersonen en natuurlijke personen niet openbaar te maken in de te publiceren versie van het boetebesluit.

De Wob verplicht bestuursorganen -zoals de OPTA- om informatie over haar beleid te verschaffen zodra dat in het belang is van een goede democratische bestuursvorming. Daarbij geldt de openbaarheid van informatie als uitgangspunt. Van dit beginsel kan (onder meer) worden afgeweken als het belang van openbaarheid niet opweegt tegen de onevenredige benadeling van de betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen.

Het verzoek van ECS is door de OPTA ten aanzien van (een aantal) van de (natuurlijke- en rechts)personen (ook bij beslissing op bezwaar) afgewezen. Het beroep van ECS tegen deze gedeeltelijke afwijzing bij de rechtbank Amsterdam slaagt wel. Voorafgaand aan de publicatie van de namen van betrokkenen in een boetebesluit moeten bestuursorganen volgens de rechtbank Amsterdam een zorgvuldige afweging maken tussen het belang van openbaarmaking en het belang van diegenen die in de publicatie worden genoemd. Een boetebesluit kan grote en onherstelbare schade tot gevolg hebben, zeker als zo’n besluit nog in behandeling is bij een rechter. Die kan immers dat besluit nog vernietigen.

De OPTA berust op haar beurt niet in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam en stelt hoger beroep in bij de Raad van State.

De Raad van State oordeelt in haar uitspraak van 10 november 2010 dat er van onevenredige benadeling slechts sprake zal zijn als het boetebesluit uiteindelijk geen stand houdt. Belanghebbenden kunnen dus uitsluitend onevenredig worden benadeeld op het moment dat het boetebesluit onrechtmatig blijkt. De Raad van State stelt vast dat belanghebbenden (gedurende de bezwaar- of beroepsprocedure tegen de boete) de mogelijkheid hebben om bij de rechter in een voorlopige voorzieningsprocedure te vorderen dat namen van de betrokkenen niet openbaar worden gemaakt zolang het boetebesluit nog niet definitief is. Als argument dient de belanghebbende aan te voeren dat het boetebesluit onrechtmatig is en dus in de bodemprocedure zal sneuvelen.

Het feit dat voor beboete ondernemingen de mogelijkheid bestaat om (bij de ter zake van de boete bevoegde rechter) een voorlopige voorziening te vragen, brengt volgens de Raad van State mee dat het belang van het verstrekken van informatie niet dient te wijken ter voorkoming van onevenredige benadeling van de beboete (rechts)personen indien geen voorlopige voorziening tegen het boetebesluit is getroffen. In het geval van ECS was een dergelijke voorlopige voorziening niet getroffen, waardoor de OPTA bevoegd was om de namen van de betrokken (rechts)personen in het nog niet definitieve boetebesluit te publiceren.

Geconcludeerd moet worden dat ondernemingen die bezwaar hebben tegen naming and shaming in een boetebesluit van een toezichthouder, zowel de rechtmatigheid van het achterliggende boetebesluit als de wijze van openbaarmaking ervan in een voorlopige voorzieningsprocedure dienen te betwisten. Indien een dergelijk beroep niet wordt ingesteld (dan wel wordt afgewezen) mag de toezichthouder overgaan tot naming and shaming in de publicatie van het boetebesluit, zelfs als het boetebesluit nog niet definitief is omdat de bezwaar- of beroepsprocedure tegen het boetebesluit nog niet is afgerond.