De Commissie van Aanbestedingsexperts uit in haar advies 559 van 2 februari 2021 stevige kritiek op de aanbestedingsmethodiek ‘Rapid Circular Contracting’. De gehanteerde strenge uitleg van het aanbestedingsrecht is mijns inziens onnodig en komt niet tegemoet aan de behoefte in de aanbestedingspraktijk tot meer innovatief aanbesteden.
RCC en innovatie
Rapid Circular Contracting (RCC) is een innovatie gerichte aanbestedingsmethodiek waarbij uitgangspunt is om een samenwerkingspartner te selecteren in plaats van een kant en klare oplossing in te kopen. Selectie gaat op basis van visie en plan van aanpak van inschrijver op door de opdrachtgever aangegeven ambities.
Klachten over ‘RCC-koffie-aanbesteding’
Bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: Commissie) is door een leverancier een klacht ingediend met betrekking tot een gezamenlijke Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor de levering van warme en koude dranken. De aanbesteders hebben ervoor gekozen om de aanbesteding middels de zogenoemde Rapid Circular Contracting (RCC) methode op de markt te zetten. De Commissie heeft twee van de drie klachten gegrond verklaard.
Klacht 1: ten onrechte geen prijs gevraagd
De eerste gegrond bevonden klacht betreft het feit dat de aanbesteders niet op voorhand een prijs hebben gevraagd om mee in te schrijven en evenmin een plafondbedrag. Inschrijvers moesten aangeven hoe de prijsvorming en de kostenopbouw eruit zou komen te zien, een en ander uit te werken na gunning. Het aldus gehanteerde prijscriterium is kwalitatief terwijl er volgens de Commissie (ook) een kwantitatief prijs- op kostenelement moet worden gehanteerd.
Klacht 3: ten onrechte geen plafondbedrag of budget
De derde klacht hield in dat dat de aanbesteders ten onrechte geen plafondbedrag of budget zouden hebben genoemd. Deze klacht is door de Commissie ongegrond verklaard. Het hanteren van een plafondbedrag of budget – op basis waarvan de inschrijvers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen – is volgens de Commissie namelijk niet verplicht maar slechts één van de mogelijkheden waarmee een aanbestedende dienst het prijs- of kostenelement kan vormgeven.
Commentaar: Commissie verlangt terecht een prijs dan wel plafondbedrag of budget
Een aanbestedende dienst moet een overheidsopdracht gunnen aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (artikel 2.114 Aw 2012). Dat betekent dat de aangeboden kwaliteit altijd gerelateerd moet worden aan een prijs- respectievelijk kostenelement. Bij een RCC-aanbesteding wordt uitsluitend gegund op basis van kwaliteit. Dat betekent dat er in ieder geval (ook) een plafondbedrag of budget gehanteerd moet worden. De Commissie heeft dus terecht klacht 1 gegrond verklaard en eveneens juist overwogen bij de ongegrond verklaring van klacht 3.
In recente RCC-aanbestedingen zie ik dat steevast een plafondbedrag wordt genoemd. Aan dit (terechte) bezwaar van de Commissie wordt in de praktijk dus reeds tegemoet gekomen.
Klacht 2: oplossing wordt pas na gunning duidelijk
De tweede klacht komt er in de kern op neer dat de onderhavige aanbestedingsprocedure zodanig is opgezet en ingericht dat de oplossing, waarmee de winnende inschrijver voornemens is in de inkoopbehoefte van aanbesteders te voorzien, nog onvoldoende zal zijn bepaald op het moment van gunning en dat de duidelijkheid daaromtrent pas ná de gunning en ná de ondertekening van het RCC Commitment Contract – tijdens de Work-out fase – zal ontstaan.
De Commissie acht de klacht gegrond en overweegt daartoe onder meer als volgt (onderstreept TvW):
5.7.3. De Commissie stelt vast dat uit de reactie op het klachtonderdeel blijkt dat aanbesteders in een aantal bijlagen bij het Ambitiedocument inzicht hebben gegeven in de omvang en scope van de opdracht (zie 4.6.3 hiervoor). Verder is het zo dat aanbesteders hun inkoopbehoefte hebben vastgelegd in een zogenoemd Programma van Ambities. Dat Programma bevat echter geen (technische) eisen waaraan door de inschrijvers aan te bieden oplossingen moeten voldoen (zie de definitie) van “Programma van Ambities” in het Ambitiedocument in 1.5 hiervoor).
5.7.4.
De Commissie stelt verder vast dat uit de aanbestedingsstukken blijkt dat aanbesteders ook overigens niet verlangen dat inschrijvers in hun inschrijvingen een concreet aanbod doen tot het leveren van dranken van een bepaalde kwaliteit tegen een bepaalde prijs. Wat aanbesteders blijkbaar verlangen, is dat de inschrijvers hun visie geven op een vijftal door aanbesteders geformuleerde ambities (zie paragraaf 3.3.2 van het Ambitiedocument in 1.5 hiervoor). De inschrijver die daarin het meest excelleert, krijgt vervolgens de opdracht gegund. Pas na de gunning van de opdracht en de ondertekening van het RCC Commitment Contract zullen aanbesteders en de winnende inschrijver tot nadere afspraken komen over de aard en omvang van de te leveren producten en over de prijs. Deze afspraken zullen zij vastleggen in de zogenoemde RCC Mutual Agreements Paper, ten gevolge waarvan het eerder gegunde RCC Commitment Contract zal komen te vervallen.
(…)
5.7.7. De Commissie is van oordeel dat aanbesteders met de aldus voorziene opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure niet bewerkstelligen dat de essentialia van de oplossingen, waarmee de inschrijvers voornemens zijn in de inkoopbehoefte van aanbesteders te gaan voorzien, voldoende duidelijk zijn op het moment van de gunning van de opdracht. In de door aanbesteders gekozen opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure ontstaat die voldoende duidelijkheid immers pas – en ook overigens alleen voor zover het de inschrijving van de winnende inschrijver betreft en bovendien oncontroleerbaar voor de andere inschrijvers – ná de gunning en ondertekening van het RCC Commitment Contract, tijdens de Workout fase.
5.7.8. Bovendien hebben aanbesteders – in afwijking van het bepaalde in artikel 2.26, aanhef en sub d, Aw 2012 – niet of nauwelijks technische specificaties, eisen of normen gesteld, waardoor zij – eveneens in afwijking van voornoemde bepaling – nauwelijks toetsen of de inschrijvingen aan dergelijke specificaties, eisen of normen voldoen. Het gebrek aan duidelijkheid wordt daarnaast versterkt door het feit dat – zoals ook al is overwogen in het kader van de behandeling van klachtonderdeel 1 (zie 5.5 hiervoor) – aanbesteders de inschrijvingen beoordelen aan de hand van een gunningscriterium dat niet voldoet aan de daaraan door de wet gestelde eisen.
5.7.9. Het voorgaande betekent dat aanbesteders met de gekozen opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure naar het oordeel van de Commissie in strijd handelen met hun op grond van artikel 1.8 en artikel 1.9 Aw 2012 bestaande verplichtingen (vgl. ook vzr. Rb. Gelderland van 6 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2015:3398, rov. 4.5 en 4.6, JAAN 2015/158 m.nt. M.B. Klijn en mr. S.E. Landheer).
Commentaar: Commissie vereist ten onrechte (veel) technische eisen en concrete oplossingen
De gegrondverklaring van klacht 2 betreft de kern van een RCC-aanbesteding, namelijk dat er geen concrete oplossingen worden uitgevraagd en dat de oplossing pas na gunning tussen aanbesteder en de winnaar wordt uitgewerkt. Op de gegrondverklaring van deze klacht en de motivering daarvan valt echter het nodige op te merken.
De Commissie stelt dat er in de litigieuze aanbestedingsstukken geen of nauwelijks technische specificaties zouden zijn gesteld en dat in strijd zou zijn met artikel 2.26 aanhef en sub d Aw 2012. Artikel 2.26 Aw 2012 bepaalt inderdaad dat bij een Europese openbare procedure er moet worden getoetst of wordt voldaan aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische eisen. Afgezien van het feit dat dit artikel niet expliciet bepaalt dát er technische specificaties moeten worden (op)gesteld, is in ieder geval goed verdedigbaar dat deze specificaties niet zo uitvoerig vooraf uitgeschreven moeten worden als de Commissie lijkt te suggereren. In artikel 2.76 Aw 2021 wordt namelijk uiteengezet op welke wijze de technische specificaties moeten worden geformuleerd (lid 1 onder b):
in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen
(onderstreping TvW)
Het gaat er dus om dat er eisen worden gesteld opdat het voorwerp van de opdracht kan worden bepaald en de aanbesteder de opdracht kan gunnen. Dat is ook de kern van het transparantiebeginsel (vgl. het standaardarrest ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99).
Commentaar: omvang en criteria voldoende duidelijk bij deze koffie-aanbesteding
Ook bij de RCC-aanbesteding waarover is geklaagd, lijkt goed verdedigbaar dat de omvang van de opdracht wel degelijk voldoende bepaalbaar was en het voor inschrijvers ook voldoende duidelijk was op basis van welke criteria tot een gunning zou worden gekomen. De omvang van de opdracht was nadrukkelijk omschreven, onder meer aan de hand van het aantal locaties, het aantal medewerkers die gebruik zullen maken van de voorziening en de looptijd. Verder waren er gedetailleerde historische afnamegegevens verstrekt (overzicht van de afname/ consumpties van de voorgaande periode per locatie). Niet onbelangrijk is ook dat de gunningscriteria vanzelfsprekend het voorwerp van de opdracht nader invullen en inschrijvers ook verplicht (kunnen) worden hetgeen zij aanbieden bij uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk te leveren. De gunningscriteria bij een RCC zijn de zogenoemde Ambities. Iedere Ambitie/ gunningscriterium wordt uitvoerig beschreven door de aanbesteder waarbij wordt gevraagd op een aantal subonderdelen te reageren met een Smart geformuleerde Visie, Aanpak en Kunde onderbouwing. Door de beschrijving vanuit de opdrachtgever is duidelijk in welke richting de inschrijver dient te opereren om in aanmerking te komen voor een hoge waardering. Nadelig is wel dat kennelijk de historische gegevens van een van de aanbesteders niet waren verstrekt.
Conclusie: RCC-aanbestedingen blijven mogelijk
De Commissie lijkt een streep door RCC-aanbestedingen te zetten omdat vooraf te weinig technische specificaties zouden worden bepaald en het aanbestedingsrecht zou verplichten dat bij inschrijving reeds de ‘oplossing’ moet worden aangeboden. De aanbestedingspraktijk lijkt echter behoefte te hebben aan innovatie waarbij het juist de voorkeur heeft dat marktpartijen zo veel als mogelijk ruimte wordt gegeven in het zoeken en aanbieden van oplossingen. De Commissie kiest echter voor een strenge uitleg van het aanbestedingsrecht. Met name nu deze uitleg niet expliciet volgt uit de Aanbestedingsrichtlijn en de Aanbestedingswet zie ik nog steeds aanbestedingsrechtelijke mogelijkheden voor het toepassen van de aanbestedingsmethodiek Rapid Circular Contracting (RCC).
Randvoorwaarden zijn daarbij dat:
(1) de aangeboden kwaliteit altijd gerelateerd moet worden aan een prijs- respectievelijk kostenelement door ofwel (i) te vragen om een prijs (prijs als gunningscriterium) ofwel (ii) een plafondbedrag of budget te hanteren, én
(2) de eisen en criteria voldoende duidelijk zijn om (i) het voorwerp van de opdracht (de scope) te bepalen en (ii) een concurrerende inschrijving op te stellen en de aanbesteder achteraf op objectieve en transparante wijze tot beoordeling kan overgaan.
