Rechtbank beperkt ACM in mogelijkheid tot “naming and shaming” in bezwaarfase

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op 12 december 2013 verboden een boetebesluit te publiceren waarin de naam van een voor een overtreding van het kartelverbod beboete handelaar zou worden genoemd. De betrokken handelaar had namelijk bezwaar tegen het boetebesluit ingediend en zou het risico lopen om onevenredig benadeeld te worden omdat de ACM onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat het boetebesluit uiteindelijk (na bezwaar en beroep) stand zou houden. Opvallend is dat dezelfde voorzieningenrechter in een procedure over hetzelfde kartel een verzoek tot verbod van publicatie namens een andere handelaar heeft afgewezen.

De zaken
In de besluiten die de ACM -conform haar vaste beleid- op haar website wenste te publiceren, zijn veilinghandelaren beboet voor een enkele inbreuk van het kartelverbod die bestaat uit een samenstel van verschillende gedragingen ter beïnvloeding van de prijsvorming op executieveilingen (het systeem). Handelaren die deelnamen aan het systeem zouden in onderlinge afstemming kunstmatig de prijs van geveilde woningen hebben gedrukt en de daaruit voortvloeiende (prijs)voordelen onderling hebben verdeeld.

De handelaar die zich in de eerstgenoemde zaak bij de voorzieningenrechter met succes heeft verzet tegen publicatie van het boetebesluit, heeft tevens in bezwaar bij de ACM betwist dat (i) hij heeft deelgenomen aan het systeem zoals beschreven in het boetebesluit en (ii) het systeem op zichzelf in strijd is met het kartelverbod. Aangezien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de uitkomst van de bezwaarfase in dit geval onzeker is, verbiedt hij de publicatie van het besluit.

Ten aanzien van het tweede boetebesluit jegens een andere handelaar heeft dezelfde voorzieningenrechter op dezelfde dag geoordeeld dat de ACM wel tot naming and shaming in een onverkorte publicatie mag overgaan. Deze tweede handelaar had niet zozeer zijn betrokkenheid bij het systeem bestreden, maar uitsluitend gesteld dat het systeem op zichzelf geen inbreuk op het kartelverbod oplevert. Volgens de voorzieningenrechter had de tweede handelaar daarmee niet voldoende aangevoerd om in twijfel te trekken dat het boetebesluit jegens hem in bezwaar stand zou houden waardoor het boetebesluit dat op hem betrekking mag worden gepubliceerd.

Tot slot
Op grond van de Wet openbaarheid bestuur (Wob) mogen boetebesluiten oer het algemeen volledig worden gepubliceerd, dus inclusief de namen van de betrokkenen. Voor publicatie moet volgens de Wob wel een belangenafweging plaatsvinden. Bij openbaarmaking van boetebesluiten van de ACM wordt afgewogen het algemene belang van onverkorte openbaarmaking (waaronder de afschrikkende werking van naming and shaming) tegen het belang van de belanghebbende om geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie. Daarbij wordt aan het algemeen belang groot gewicht toegekend. Van een onevenredige benadeling zal sprake kunnen zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken (rechts)persoon ten onrechte als overtreder van het kartelverbod kenbaar is gemaakt. In een procedure tegen openbaarmaking van het boetebesluit, wordt dus het onderliggende (boete)besluit (weliswaar terughoudend) getoetst.

De twee uitspraken van 12 december 2013 laten zien dat het voor beboete partij kan lonen om in bezwaar voor zoveel mogelijk ankers te gaan liggen teneinde (ook) naming and shaming bij openbaarmaking tegen te houden. Het lijkt er namelijk op dat de voorzieningenrechter tot verbod van publicatie is overgegaan omdat zowel betrokkenheid bij het systeem werd aangevochten als de onwettelijkheid van het systeem. De handelaar die uitsluitend de wettigheid van het systeem verdedigde is echter van een koude kermis teruggekomen.